第二节 定罪方法：三段论推理
某孤儿院领导们开会决定，将孤儿小芳卖掉，小芳被卖到一个青楼。刑法规定，拐卖儿童罪只能由自然人构成，单位不构成本罪。对本案该如何处理？（孤儿被卖案，2011年第2题）
关于三段论推理，举例说明，大前提：凡是人都会死；小前提：柏拉图是人；结论：柏拉图会死。三段论推理应用到法律中，法律规定是大前提，案件事实是小前提。 根据小前提是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。 刑法学的主要任务有两个：一是如何解释大前提（法律规定），也即刑法条文规定的犯罪构成要件； 二是如何认定小前提（案件事实）小前提（案件事实） ①。
一、大前提
（一）大前提的范围
判断有罪无罪的大前提只能是刑法规定的犯罪构成要件。张明楷教授一再强调：有罪无罪的唯一标准是犯罪构成要件。 刑法分则为每个罪名都规定了犯罪构成要件；符合了，就有罪，不符合，就无罪；除此之外，再无别的标准。
[提示] 道德不能成为有罪无罪的判断标准。刑事法庭不是道德法庭，刑事审判不是道德审判。 有观点认为，符合道德的行为一定不构成犯罪。 这种看法有误。
以前发生一个案件，儿子是乡里恶霸，欺男霸女，无恶不作，没人管得了，老父亲大义灭亲，将儿子毒死。 若依据这种看法，老父亲能够大义灭亲，道德非常高尚，因此不构成犯罪。 这种结论显然错误。老父亲肯定构成犯罪，只是量刑上可以从宽处罚。 又如，电影《周处除三害》中，男主角为民除害，杀死逍遥法外的大恶人，该行为符合道德、道义，但仍构成故意杀人罪。 张明楷教授一再提醒，道德的归道德，法律的归法律 ②。
（二）大前提的种类
大前提（刑法分则规定的具体罪状）由一个个构成要件要素组成。这些要素可以分为以下种类：
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记述的构成要件要素和规范的构成要件要素
记述的构成要件要素，是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 “记述”是指描述，描述事实。例如，“伪造或变造”“护照、签证”。
规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。 例如，“猥亵”“侮辱”“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。 例如，对于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是一幅艺术作品， 正所谓仁者见仁，“淫”者见“淫”。 注意：这里的“规范”的含义，不是指法律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。
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成文 的构成要件要素和不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。 例如，刑法第236条明文规定强奸罪的对象是“妇女”，第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或者其他方法”。
不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。
刑法第264条规定的盗窃罪、第266条规定的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须“以非法占有为目的”。“以非法占有为目的”就是这些罪名的不成文的构成要件要素。
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积极的构成要件要素和消极的构成要件要素
积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。
例如，徇私枉法罪中的“司法工作人员”便是积极的构成要件要素，只有司法工作人员才能构成徇私枉法罪。
消极的构成要件要素，是指消极的、反面的否定犯罪成立的要素。
例如，刑法第389条第3款行贿罪中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这是从反面否定了行贿罪的成立，属于消极的构成要件要素。
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客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素。例如，行为、结果、时间、地点等。
主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素。例如，故意、过失、目的、动机等。
二、小前提
认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。刑法所要处理的是确实无法查明的情形。 对于确实无法查明的情形，基于保障人权，应适用存疑时有利于被告人的原则。
（一）适用领域
该原则不是解释大前提（法律规定）的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据存疑时有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照存疑时有利于被告人的原则来解释，否则法益保护无从谈起。
甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据存疑时有利于被告人的原则一味定侵占罪。如果该原则能够适用于解释法律规定，则给了法官徇私枉法的尚方宝剑，法官完全可以将上述被告人的行为解释成无罪，这样最有利于被告人。
（二）存疑的情形
案件事实存疑，是指案件事实存在两种或三种可能性。对此只能择一认定，选择一个有利于被告人的事实加以认定。
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要么有罪、要么无罪，认定为无罪。
在调查案件事实时，如果既存在有罪事实的可能，也存在无罪事实的可能， 根据存疑时有利于被告的原则，应当认定为无罪事实。 “存疑时有利于被告”原则的产生依据是，当刑法的两大功能“保护法益”与“保障人权”冲突时，应优先保障人权。
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要么重罪、要么轻罪，认定为轻罪。
如果既存在重罪事实的可能，也存在轻罪事实的可能，不存在无罪事实的可能， 根据存疑时有利于被告的原则，应当认定为轻罪事实。
甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车。对此，对乙应认定为窝藏物。
- 要么重罪、要么轻罪、要么无罪，认定为无罪。
甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车，要么不知情而购买到赃车。对此，应认定为无罪。
三、正确推导
（一）避免颠倒大小前提
实务中经常出现的错误是：颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。 例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提）， 刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应作无罪处理。
正确的推理应是：刑法规定了自然人构成盗窃罪（大前提），某单位组织盗窃电力， 其中必然存在自然人盗窃电力的行为（小前提）， 因此该单位的有关自然人（单位的直接责任人员）符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。 有人可能认为，单位的直接责任人员不具有非法占有目的，因而不构成盗窃罪。 实际上，盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有，还包括为其他第三人占有。 例如，甲为了让乙非法占有，盗窃丙的财物，然后送给乙。甲构成盗窃罪。
本节开头“孤儿被卖案”中，正确的推导是，大前提是法律规定（拐卖儿童罪只能由自然人构成），小前提是案件事实（孤儿院在拐卖儿童，其中必然有直接责任人在实施）。结论：这些直接责任人构成拐卖儿童罪。
（二）循环往复推导与想象竞合
- 循环往复推导。对同一个案件事实，有时根据一个法条规定的大前提推导出一个结论后，并不一定能够做到周延判断。为此，需要寻找其他法条规定，作为大前提，再次进行三段论推理。
例1，申出于流氓动机，随意殿打行人，致一人重伤。首先想到寻辨滋事罪的法条规 定，将其作为大前提，得出审构成寻畔滋事罪的结论。 然后想到故意伤害罪的法条规定将其作为大前提，文得出审构成故意伤害罪（重伤）的结论。 这种现象并不矛盾，也并不排斥。一个行为同时触犯两个罪名，称为想象竞合，按照择一重靠论处的原则处理。
例2，甲欲打死乙的宠物狗（价值数额较大），向狗开枪，子弹打偏，打死旁边主人乙。 将故意毁坏财物罪作为大前提，结论是甲构成故意毁坏财物罪未遂。 将过失致人死亡罪作为大前提，结论是审构成过失致人死亡罪。想象竞合，择一靠论处，定过失致人死亡罪。 后文会讲到，该案例属于不同犯罪构成间的事实认识错误。对这种事实认识错误的处理方法，就是用两次三段论推理
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想象竞合。这是循环往复使用三段论所造成的现象。 一个行为（小前提，案件事实）同时符合两个罪名规定（大前提，法律规定）。 例如，杨某故意杀害正在执行公务的税务官，一个行为同时触犯了故意杀人罪和妨害公务罪，两罪想象竞合。
(1) 特征：一个行为，触犯了两个或数个罪名。
(2) 处理办法：择一重罪论处。
(3) 明示功能：虽然对一个行为不能重复处罚，但是必须对一个行为循环往复使用三段论， 看这一个行为都触犯了哪些犯罪，制造了多少法益侵害事实。
必须在判决中指出来，上述杨某的一个行为同时触犯故意杀人罪和妨害公务罪， 制造了两个法益侵害享实，一个是剥夺了税务官的生命，另一个是妨害了正常的公务活动。 这便是想象竞合的明示功能，也即明白显示这一个行为制造了多少个法益侵害事实。 如果在判决书中，只指出杨某构成故意杀人靠， 则会遗漏评价该行为制造的另一个法益侵害事实（妨害公务）。 指出来，但不并罚。这种做法是在保护法益与保障人权之间的一个平衡做法。
关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（2014年·卷二·4题）
A. 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B. 签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素
C. “被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素
D. “国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素