第一节 危害行为
狗剩明知卖淫女小美有严重性病，由于小美长得十分秀色可餐，狗剩情不自禁，奋不顾身地飞蛾扑火，与其发生性行为， 感染了严重性病（鉴定为轻伤）。小美是否需要对狗剩的轻伤负责？（求仁得仁案）
一、特征
犯罪是一种危害行为。危害行为具有以下三项特征：
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有体性。行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征。 基于此，人的内心思想再邪恶，只要没有付诸行动，不是危害行为。思想无罪。
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有意性。行为是人有意识实施的。这是行为的主观特征。 基于此，梦游、癫痫、无意识的反射举动等不是刑法上的行为。
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有害性。行为具有法益侵害性。这是行为的实质特征。 基于此，现代刑法认为，同性恋等行为没有法益侵害性，不是刑法上的危害行为。
二、判断
(一) 危害行为与生活行为的区分
危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险。
注意：根据客观主义立场，定罪应先看客观上有无危害行为。 行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有制造危险的，不属于危害行为， 即使偶然发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为。 提示，考题用主观来诱导考生先入为主，是常考套路。
例1（2006年第13题），甲想杀死乙，心想：劝乙到大街上跑步，如果被车撞死才好。 乙答应，跑步时竟真的被车撞死。甲的行为对乙的生命没有创设危险，不是危害行为。
例2，甲送乙一袋大枣，希望乙噎死。乙果真噎死。甲的行为不是危害行为。
(二) 降低危险与替代危险
- 降低危险的行为不是危害行为。
例1，在山脚下，甲看到一块石头要落下来砸向乙的头部，甲推乙一把，石头砸中乙的肩膀。甲的行为降低了危险，不是危害行为。如果甲原本可以大力推一把，让石头不要砸中乙的肩膀，甲却故意想让石头砸中肩膀，也即甲有伤害故意，即便如此，甲也无罪，因为甲的行为不是危害行为。判断有罪无罪应先看客观行为。
例2，甲开车不慎撞伤丙，丙倒在马路中央，甲逃逸。乙路过，将丙从马路中央移至马路边上，然后离去。乙的行为不是危害行为。
- 替代危险。降低危险是降低原有危险的危害程度。替代危险，是指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。
例如（2018年试题），邻居房屋发生火灾，甲冲进去欲救一个婴儿，但是由于无法走出去， 只好将婴儿从二楼的窗户扔出去，导致婴儿重伤。 甲开创了新的危险（伤害），但该危险比原有危险（烧死）程度低。 由于甲开创了新的危险，因此其行为属于危害行为，具有法益侵害性，到了违法阻却事由阶段， 可根据紧急避险或推定的被害人承诺阻却违法性，进而无罪 ①。
(三) 被害人自陷风险（五星级考点） ②
被害人自陷风险的问题，涉及危害行为的判断、因果关系的判断。本书将该问题放在行为这讲阐述。 一个实害结果的发生，有行为人与被害人的共同参与，该实害结果应算到谁的头上，由谁负责？判断的第一步是，判断危险的实行者、支配者是谁。
- 被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责（反之，由行为人负责）：
(1) 主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认为其无认识能力。
(2) 客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
例1，甲为了逗乙，向湖中扔300元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于被害人自陷风险，与甲无关。
例2，丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜，欲用诚意打动妻子，被冻死。 丈夫属于被害人自陷风险，自己负责。
例3，甲放火烧乙家房屋，在屋外的乙奋不顾身进去救自己的孩子，被烧死。 乙对危险没有自由的控制能力。乙的死亡不应由乙负责，而应由甲负责。 如果邻居、消防员等为了救乙的孩子，进去被烧死，也应由甲负责。 （2011年第3题、2013年第52题）如果乙为了抢救屋里5000元，奋不顾身进去， 被烧死，则多数说认为应由乙负责，少数说认为应由甲负责。（2012年主观题，2021年试题）。
[结论]多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品放火者负责：救普通物品，救援者自已负责。
题1，甲女欲伤害男友乙，送其一双旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙果真摔成重伤。乙的重伤由乙负责。（2013年第5题）
题2，甲想杀死乙，心想：乙是吸毒的，给乙赠送大量毒品，乙吸食过量死亡才好。 甲在乙头脑清醒时向乙赠送了大量毒品，乙毒瘾发作时吸食过量死亡。 甲的行为不是危害行为。如果甲在乙毒瘾发作、无控制能力时赠送毒品，乙吸食死亡，则甲的行为是危害行为，构成故意杀人罪。 如果乙是未成年人或精神病患者，则甲的行为也是危害行为，对死亡结果应负责。（2007年第16题，2017年第52题）
题3，在本节开头“求仁得仁案”中，狗剩飞蛾扑火，属于被害人自陷风险，自已对轻伤负责。小美不需要对其轻伤负责，不构成故意伤害罪。但是，小美构成传播性病罪。
题4，甲女被派出所抓去。甲告知丈夫乙：给我弄瓶农药，我要喝点，吓警察。乙照办。审喝后死亡。甲的死亡属于被害人自陷风险，乙无罪。
- 行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。
判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责（反之，由被害人负责）：
(1) 主观上，行为人对危险有认识能力。
(2) 客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
提示：虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的。
例1，乙女被乡政府拉到医院强行结扎，丈夫甲为了解救乙，经乙同意，将乙绑在绳子上，从厕所窗户外向下吊，中途绳子断裂，乙摔死。虽然有乙的同意，但甲的行为仍是危害行为，构成过失致人死亡罪。
例2，甲开车载着乙，看到前方湖面结冰，甲对乙说：我观察了，冰层挺厚，我们从冰面上开过去。乙答应。途中冰面破裂，乙被淹死。甲应对乙的死亡负责。
题1，甲女让醉酒的男友乙开车送自己回家，乙不愿意，甲生气。乙为了讨甲开心，便醉酒驾车，由此发生车祸，导致甲死亡。虽然甲属于“不作不死”，但甲对乙的行为并没有实质的支配力，死亡不能归因于甲，而应归因于乙。甲乙构成危险驾驶罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是教唆犯。乙同时触犯交通肇事罪，择一重罪论处。
题2，在暴风雨中，乘客甲欲让摆渡工乙把自己渡过河。乙劝阻甲，指出此时渡河危险性很大。但甲因为有急事要办，执意要过河。乙只好冒险摆渡。船在河中被风浪掀翻。甲溺死，乙获救。甲仅是乘客，对乙不会形成支配力，因此，甲的死亡应由乙负责，乙构成过失致人死亡罪。
题3，甲醉酒骑摩托车，被警察乙拦住。乙命令甲骑摩托车载着自己去交警大队接受处理。甲只好照办，因醉驾，途中发生车祸，车祸导致后座的乙死亡。虽然甲是危险的实行者，但甲失去独立的意志自由，对危险没有控制能力，死亡结果不应由甲负责，而应由乙负责。