第二节 注意规定与法律拟制
狗蛋带领小兄弟与狗剩一帮人聚众斗殴。过程中，狗蛋过失致人死亡。对狗蛋如何处理?（聚众斗殴案）
注意规定和法律拟制是解读刑法分则条文的一把钥匙，务必掌握。
一、注意规定
注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。 其特点是：并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申； 即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。
例如，司法解释规定，携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定就是注意规定。 因为携带挪用的公款潜逃的，由于具有了非法占有目的，本身就构成贪污罪。 这条规定的出台只是提醒法官不要将这种情形定为挪用公款罪。即使没有这条规定，遇到携带挪用的公款潜逃的情形，也应按照贪污罪论处。
因此，判断一项法律条文是不是注意规定的方法是：假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。 如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。
例如，第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。 假设没有该款规定，遇到这类情况，仍应按照盗窃罪处罚，所以该款只具有提示作用，属于注意规定。
[总结] 刑法分则中常见的注意规定:
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非法侵入计算机信息系统罪→金融诈骗、盗窃等其他犯罪
(1)第285条第1款规定的是非法侵入计算机信息系统罪。
(2)第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 ”此条属于注意规定。即使没有该条规定，这类行为也应定具体实施的犯罪，而不能定非法侵入计算机信息系统罪。
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挪用公款罪→贪污罪
(1) 司法解释规定，携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。注意：如果挪用行为构成挪用公款罪，则与后面的贪污罪并罚。
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第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。” 该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪共犯论处。 正因如此，第385条规定的受贿罪虽没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同受贿的，也应以受贿罪共犯论处。
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第310条规定的是窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以 共同犯罪论处。”
例如，甲与乙事前通谋共同盗窃，由甲去偷，事后由乙负责窝藏包庇甲。乙构成盗窃罪的共同犯罪，不构成窝藏、包庇罪。
这表明，该款是注意规定。正因如此，第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽没有类似规定，但是与犯罪人事前通谋的，也应以事前通谋之罪的共同犯罪论处。
例如，甲与乙事前通谋共同盗窃，由甲去偷，偷来的财物，由乙负责销售。乙构成盗窃罪的共同犯罪，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、法律拟制
法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
例如，刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 依照刑法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。该条将盗窃、诈骗、抢夺的情形按照抢劫罪处理。
如果没有该条规定，只能定盗窃罪（或诈骗罪、抢夺罪）与故意伤害罪，数罪并罚。
因此，判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。 如果不是，表明该条文是特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制 。
例如，第289条规定，聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，依照抢劫罪论处。
假设取消该条规定，遇到聚众“打砸抢”，毁坏财物的，应定故意毁坏财物罪，而不应定抢劫罪。
这表明该条规定将不属于抢劫罪的情形拟制成抢劫罪，因此属于法律拟制。
简言之，注意规定属于重复强调，无特殊之处；法律拟制属于特殊规定，不能推而广之。
[总结] 刑法分则中常考的法律拟制:
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非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪
(1) 第238条第2款后一句规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。 这里的“使用暴力”是指非法拘禁的实行行为之外的暴力行为。这里的“致人伤残、死亡”，是指过失所为。 也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
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刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪
(1) 第247条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。 这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。(2010年第58题)
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虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪
(1) 第248条规定，虐待被监管 人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。该规定的原理与上述第247条完全相同。(2012年第16题)
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聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪
(1) 第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“致人重伤、死亡”，是指过失所为。 也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。例如，本节开头的“聚众斗殴案”中，对狗蛋以故意杀人罪论处。
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聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪
(1) 第289条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处； 毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为， 也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定； 就过失所为而言，该条就是法律拟制。 其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制； 将抢夺走财物定抢劫罪，属于法律拟制；将抢劫走财物定抢劫罪，属于注意规定。
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抢夺罪→抢劫罪
(1) 第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
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盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪
(1) 第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。该条属于法律拟制，将盗窃罪（诈骗罪、抢夺罪）+故意伤害罪（ 致人轻伤的前提下而言）拟制为抢劫罪。
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信用卡诈骗罪→盗窃罪
(1) 第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。 因为盗窃信用卡如果不使用，就作无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。 如果在机器上使用，构成盗窃罪。此时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。 如果对自然人使用（如对银行服务人员使用），构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制， 将信用卡诈骗罪拟制成盗窃罪。
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为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪
(1) 第362条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时， 为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条（窝藏罪）的规定定罪处罚。 如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。 因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏罪要求的行为对象是犯罪分子。 如果行为人通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为，则该条是注意规定。
[统计]
(1) 法律拟制来的故意杀人罪，共有5个来源罪名：非法拘禁罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，聚众斗殴罪。
(2) 法律拟制来的抢劫罪，共有3个：第267条第2款（携带凶器抢夺定抢劫），第269条（事后转化抢劫），第289条（聚众“打砸抢”中故意毁坏财物、抢夺财物，定抢劫）。
关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的? (2011年·卷二·58题)
A. 即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B. 即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C. 即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
D. 即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯