第三节 被害人承诺
狗蛋涉嫌犯罪被抓，狗剩欺骗狗蛋的妻子小芳：“如果愿意陪我一夜，我保证将你老公捞出来!” 小芳信以为真，救夫心切，便答应照办。事后，狗剩玩失踪。狗剩是否构成强奸罪？（欺骗上床案）
一、现实的被害人承诺
现实的被害人承诺，是指被害人同意他人对其加害，基于此，他人不构成犯罪。 例如，甲同意乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。被害人承诺的成立要件：
（一）承诺的权限与范围
被害人对承诺的法益具有处分权限。 例如，甲对乙说：“那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁。”乙若毁坏该车便构成犯罪。
被害人对承诺的法益具有一定限度， 超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪。
- 财产可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙毁坏自己的车辆，乙便毁坏了车辆，乙无罪。
- 名誉可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲，乙无罪。
- 自由可以承诺放弃。例如，甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。
- 身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。
例1，甲承诺让乙打自己两耳光，乙便打了甲两耳光，乙无罪。如果甲承诺让乙砍掉自己的手臂，乙便砍掉了甲的手臂（重伤），乙构成故意伤害罪。
例2，甲欲加入黑社会团伙，团伙老大要求测试甲的抗打击能力。甲同意，老大殴打甲，致其重伤。老大构成故意伤害罪。（2024年试题）
[注意1]《人体损伤程度鉴定标准》认为砍小手指属于轻伤，可以承诺。（2024年试题）
[注意2]如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效。 例如，甲承诺摘取自己的肝，用来挽救其他病人生命。
- 生命不可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀人罪。
[注意1]超出承诺范围。经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围。 例如，甲仅承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡，乙便构成故意伤害罪。
[注意2]虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。 例如，甲同意乙烧毁自己的房屋，虽然乙不构成故意毁坏财物罪，但是如果危害公共安全，会构成放火罪。 又如，甲女同意与乙等数人淫乱，乙等虽不构成强奸罪，但有可能构成聚众淫乱罪。
（二）承诺的时间
被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出，事后承诺于事无补。 例如，甲盗窃了乙的财物。乙事后发现甲是自己的侄子，向警方表示自己愿意将财物给甲。 但是这种事后承诺不影 响甲盗窃罪的成立。
（三）承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。 例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。
（四）承诺的意思表示
被害人的承诺必须是其真实意思表示。受到欺骗、胁迫或乘人之危而作出的承诺无效。 例如，甲胁迫乙女：“若不跟我上床，就将你的裸照曝光。”乙被迫答应。乙的承诺无效，甲构成强奸罪。比较疑难的是欺骗的情形。
- 甲欺骗乙，导致乙产生认识错误
甲欺骗乙，导致乙产生认识错误，乙基于认识错误而作出承诺，承诺放弃法益。乙的承诺是否有效？判断标准：
（1）事实认识错误。甲虚构事实或隐瞒真相（事实），导致乙针对事实产生认识错误，乙基于事实认识错误而作出的承诺无效。这里的事实是指与法益相关联的事实。
例1，甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系，乙误以为是自己丈夫便同意。 乙对重要的法益事实（行为对象的身份）发生认识错误，其同意发生性关系的承诺是无效的。甲构成强奸罪。
例2，甲欺骗乙：“你家小狗患了狂犬病，赶紧交给我来处理掉。 ”乙相信照办。甲将狗杀死。乙对法益关联事实有认识错误，承诺无效。甲构成故意毁坏财物罪。
例3（2014年第15题），医生甲欺骗乙说：“你的孩子丙需要移植眼角膜，你愿意为你的孩子捐献眼角膜吗？” 乙答应。甲却将乙的眼角膜移植给丁。乙对法益关联事实（自己眼角膜的用途）有认识错误，承诺无效。 甲构成故意伤害罪。当然，乙的动机没有实现，也有动机错误。 事实认识错误与动机错误不是对立排斥关系，可以并存，此时应以事实认识错误的处理结论为准。
（2） 动机错误。甲在事实层面没有欺骗乙，乙对与法益关联的事实没有认识错误，但乙的背后动机没有实现，存在动机错误。动机错误不影响承诺的有效性。
例如，甲（男导演）欺骗乙（女演员）：“陪我睡觉，就给女一号。” 乙答应。后甲并没有让乙演女一号。乙对法益关联事实（与谁发生性关系）没有认识错误，只是动机落空，存在动机错误。 乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。同理，本节开头“欺骗上床案”中，狗剩不构成强奸罪。
[提示]事实认识错误与动机错误这种区分标准，是学界的通说，也是张明楷教授的观点，也是法考的官方观点。
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乙自己产生认识错误
（1）甲不知道乙自己产生认识错误，乙的承诺对甲而言是有效的。
例如（2019年试题），甲用短信问邻居乙，可否砍伐乙后院的一棵大树。 乙用短信本想回复不行，不小心漏写“不”，发成“行”。 甲便砍伐了乙的树。乙的承诺对甲而言是有效的。
（2） 甲知道乙自己产生了认识错误。 在此前提下，如果甲实施欺骗行为（作为的欺骗或不作为的欺骗）， 使乙作出错误承诺或者强化错误承诺，则乙的承诺无效。 如果甲没有实施欺骗行为，只是单纯利用乙的错误，则乙的承诺有效。
例如（2019年试题），乙养的马生病了，乙认为无药可救，请求兽医甲实施安乐死。 甲知道有特效药可以救治，故意不告知，实施了安乐死。 甲作为兽医，基于职业要求，有告知真相义务，故意不告知， 属于不作为的欺骗，因此乙的承诺无效。甲构成故意毁坏财物罪。
二、推定的被害人承诺
推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺， 基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。 例如，邻居不在家，屋内发生火灾，甲为了抢救，闯入屋内。推定的被害人承诺的成立条件：
- 被害人没有现实的承诺。 例如，店员暂时离开商店，顾客按照标明的价格将现金放在柜台，拿走商品。 店员有现实的承诺，不过是默示的承诺。 这属于前文的被害人承诺，而不属于推定的被害人承诺。
- 推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。
例1，甲看到乙女落水，将乙女救上来，救助中造成乙轻伤。乙女扇甲一耳光：“我失恋了，要自杀，为什么救我？”甲的行为无罪。
例2，甲受伤昏迷，急需输血。医生输血抢救过来，但甲责问医生：“依我的宗教信仰，不能输入别人的血，我宁愿死。”医生的行为无罪。
- 必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
- 行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。
[注意]推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。也即，一个行为既属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险。 例如，没有亲属在场、陷入昏迷的甲急需截肢，否则有生命危险。医生实施了截肢。这既属于紧急避险，也属于推定的被害人承诺。