柏浪涛

第四节刑法的效力

问题

朝鲜公民金正男（领导人金正恩的哥哥）在马来西亚被越南籍女杀手杀死。哪些国家的刑法可以管辖本案？（金正男案）

第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

“我国领域”包括领土、领水、领空 ^①

(1) 旗国主义。悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这是旗国主义的体现。

(2) 例外。国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。（2007年第51题）
属地管辖原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。

(1) 犯罪行为，从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪 ^②。

(2) 犯罪结果，从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。

例

甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹后，炸弹爆炸了（实害结果），或者炸弹被海关查获没爆炸（危险结果）。上述结果中，只要有一个结果发生在国内，就认为是在我国领域内犯罪 ^③。

属人管辖原则（第7条）: 我国公民在境外犯罪

第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

适用我国刑法的条件：

第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，犯轻罪的（最高刑在3年以下），可以不予追究，这意味着也可以追究；

第二，若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。

例

本节开头“金正男案”中，朝鲜依据保护管辖，马来西亚依据属地管辖，越南依据属人管辖。三个国家都可以管辖，此时属地管辖优先，因为主要证据在马来西亚。

我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外是不禁止有利于被告人的溯及既往 ^④。

例

甲是某民企的经理，在2023年利用职务便利，为亲友非法牟利。2024年4月案发。《刑法修正案（十二）》生效前，为亲友非法牟利罪的犯罪主体仅限于国有单位的人。2024年3月1日，《刑法修正案（十二）》生效，该罪的犯罪主体包括了民企的人。

按照行为时的规定，甲不构成为亲友非法牟利罪。按照新规定，甲构成该罪。对此，应当从旧，也即按照行为时的规定。

适用的案件

“从旧兼从轻”原则适用的对象是未决犯（未判决的案件），也即，案件发生在旧法时，审判发生在新法时。对于已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。

注意：按照审判监督程序（再审程序）重新审判的案件，适用行为时的法律。

例

甲在1990年对妇女耍流氓，按照当时刑法，符合流氓罪构成要件，被判流氓罪，1995年刑满释放。1997年新刑法（现行刑法）生效，删除流氓罪。甲申诉，要求再审。对该案再审时，应适用行为时的法律。只要行为时的事实认定和法律适用没有问题，就应维持原判。

行为时	审判时	处理结论
无司法解释	有司法解释	按照司法解释处理
有司法解释	新司法解释	按照“从旧兼从轻”原则处理

典型真题

2021年2月28日晚上8点，甲从三楼向下扔厨余垃圾，地面是停车场，正好砸在自家车上。司法机关在2021年3月1日后处理本案。下列说法正确的是？

A. 三楼不属于高空，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成高空抛物罪

B. 甲的垃圾砸在自家车上，没有危害公共安全，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成以危险方法危害公共安全罪

C. 甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲成立以危险方法危害公共安全罪，根据从旧兼从轻原则，甲构成高空抛物罪

D. 甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲不成立以危险方法危害公共安全罪，根据从旧兼从轻原则，甲无罪

答案解析 ^⑥