第三节 刑法的原则
问题在拍卖会上狗蛋组织多人串通拍卖。我国刑法没有规定串通拍卖罪，但规 定有串通投标罪。能否给狗蛋定串通投标罪？（串通拍卖案，2020年试题）
刑法的原则包括三项：罪刑法定原则，罪刑相适应原则，刑法面前人人平等原则。法考很少考查第三项原则，故省略。
一、罪刑法定原则
第3条 ①法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定原则的含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这是刑法的铁则。
[注意]：上述第3条第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定，其旨意是防止司法人员将有罪行为作无罪处理，是在强调法益保护机能。第二句话才是关于罪刑法定原则的规定，是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上，罪刑法定原则是用来保障人权的，而非保护法益 ②。
(一) 思想基础
- 民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
- 自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
(二) 基本内容
1. 成文的罪刑法定
(1) 法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚， 行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等， 也即国务院无权制定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法。法律主义是民主主义的体现。(2006年第1题)
(2) 禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，但因为不成文，缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。(2006年第1题)
2. 事前的罪刑法定
这是指禁止溯及既往（或禁止事后法）。 刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。 例如，我今天干件事，按照今天的法律 ，我无罪，但明天出台新的法律，规定这种行为构成犯罪，然后依照这个事后的法律给我定罪，这肯定不合理。
[注意]：刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。也即，事后的这个法律如果对被告人有利，也可以适用。
3. 严格的罪刑法定
这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。 例如，本节开头“串通拍卖案”中，将拍卖解释为投标，属于类推解释，应当被禁止，因此对狗蛋不能定串通投标罪。
[注意] 刑法不禁止有利于被告人的类推解释。(2020年试题)
4. 确定的罪刑法定
这是指罪刑规范应当明确、适当。
(1) 明确性要求
[注意] 简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。 例如，《刑法》第 232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。(2006年第1题)
(2) 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑
绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类； 绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。 因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚。 反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。
(3) 禁止处罚不当罚的行为
这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施， 只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。
[注意] 民法（及行政法）与刑法的关系。
二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系 ③。 也即，不是A与-A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。
甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因为高位阶法优于低位阶法。
对于许霆案（利用ATM机出错非法占有银行资金）， 有人认为许霆无罪，无罪的理由是许霆的行为属于民法上的不当得利。 又如，某省高级法院曾颁布指导意见：肇事司机不逃逸，救助被害人，保护现场，属于履行行政法上的义务，不能认定为自首，若逃逸后又自动投案，则可认定为自首。 这种错误意见的根源在于将行政法与刑法对立排斥起来。
(4) 禁止不均衡、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。
二、罪刑相适应原则
第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
量刑标准 = 法益侵害性 + 人身危险性（再犯可能性）
法益侵害性（社会危害性）是回应已然事实，依其作出的刑罚被称为报应刑或责任刑。人身危险性（再犯可能性）是预防未然事实，依其作出的刑罚被称为预防刑或目的刑。例如，对自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适用更重的法定刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害（非法侵入住宅 ）。
在考察不同犯罪人的人身危险性时，不能“一刀切”，应当具体地、个别化地判断，在追求一般正义的同时注意实现个别正义。这便是刑罚个别化的理念（2014年第1题）。例如，甲乙都盗窃他人财物，甲是为了赌博，乙是为了给母亲治病。二人的人身危险性有所不同，所处刑罚应有所区别。
关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：
- 罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性
- 罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求
- 罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致
- 罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现
关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的？(2013年·卷二·2题)
A. 第①句正确，第②③④句错误
B. 第①③句正确，第②④句错误
C. 第①②③句正确，第④句错误
D. 第①②③④句均正确