第三节 法律认识错误(违法性认识可能性)
狗蛋以为癞蛤蟆是普通动物，便大量猎捕。实际上，癞蛤蟆是珍贵保护动物。对狗蛋如何处理?(抓癞蛤蟆案)
一、两种认识错误的区分标准
(一) 事实认识错误与法律认识错误的区分
一个人干一件事，通常有两个层次的认知活动：首先，认识到自己在干什么事； 然后，认识到自己干的事在刑法上是否被禁止。前者是事实判断，是认识事实。 后者是法律评价，是认识刑法的禁止性。前者有可能导致事实认识错误， 后者有可能导致法律认识错误。
[结论] 事实认识错误，是针对事实产生认识错误。法律认识错误，是针对刑法的禁止性产生认识错误。
第一，这里的事实，是指构成要件事实，包括危害行为、行为对象、危害结果。
第二，这里的刑法禁止性，是指刑法对行为人干的事的评价态度：予以禁止。 一个行为具有刑法的禁止性，便具有了刑法的违法性。 所以，法律认识错误也称为违法性认识错 误、禁止性认识错误 ①。
甲以为自己贩卖的是普通物品，实际是淫秽物品。 甲对行为对象这一事实产生认识错误，属于事实认识错误。
甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到自己剥夺了陈某的自由，但误以为刑法不禁止自己的这种行为。 甲对自己干了什么事，没有认识错误，但对自己所干的事，刑法是什么评价态度，是禁止还是允许， 产生了认识错误，属于法律认识错误。
(二) 法定犯中的区分问题
法定犯，是指需要援引某项行政法规范的罪名，也称为行政犯， 例如，非法持有枪支罪、危害珍贵野生动物罪、非法经营罪等。 自然犯，是指不需要援引行政法规范，古今中外都会规定为犯罪的罪名， 例如，放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等。事实认识错误与法律认识错误的区分问题主要出现在法定犯中。
第一，法律认识错误中的“法律”，是指刑法（刑法的禁止性），不包括行政法。 对行政法的认识错误，不是刑法中的法律认识错误。
第二，某项行政法规范是用来解释某个构成要件事实时，对该行政法有认识错误， 导致对构成要件事实有认识错误，属于事实认识错误。
在本节开头的“抓癞蛤蟆案”中，危害珍贵野生动物罪的行为对象是“珍贵的国家保护动物”。 狗蛋以为抓捕的是普通的癞蛤蟆。实际上，《动物保护法》将其规定为珍贵的国家保护动物。 狗蛋由于对该行政法有认识错误，导致对构成要件事实（行为对象）产生认识错误， 没有认识到该动物是“珍贵的国家保护动物”，属于事实认识错误， 表明狗蛋不具有实施危害珍贵野生动物罪的犯罪故意。 不能因为狗蛋对行政法有认识错误，就认为其存在刑法上的法律认识错误。
非法持有枪支罪的行为对象是“法律禁止私人持有的枪支”。 天津大妈赵春华在集市摆了个射击气球的游戏摊位。 赵春华认为用于射击气球的游戏枪不是法律禁止持有的真枪。 而按照《枪支管理法》规定，该枪属于真枪。赵春华由于对该行政法有认识错误， 导致对构成要件事实（行为对象）产生认识错误，属于事实认识错误， 表明赵春华不具有实施非法持有枪支罪的犯罪故意，不构成犯罪 ②。 在此不能因为赵春华对行政法有认识错误，就认为其存在刑法上的法律认识错误。
(三) 两种认识错误的审查顺序
二者都处在主观责任阶层。事实认识错误处在前一板块“主观要件”中。 法律认识错误处在后一板块“责任阻却事由”中。
第一，在审查顺序上，应先审查事实认识错误，后审查法律认识错误。一旦基于事实认识错误而排除犯罪，就不需要再考虑法律认识错误。
第二，事实认识错误也会引发法律认识错误，但由于在审查体系上， 应先审查事实认识错误，审查了事实认识错误，便不需要再考虑此后的法律认识错误。 换言之，真正的法律认识错误，前提是没有事实认识错误。
狗蛋误以为自己抓捕的是普通动物，实际是珍贵动物，存在事实认识错误， 由此导致其会认为自己的行为不具有刑法禁止性，不构成犯罪，由此产生法律认识错误。 但是，由于狗蛋已经构成事实认识错误，按照事实认识错误已经排除了犯罪故意，得出无罪结论， 就不需要再审查后续的法律认识错误。 换言之，这种情形应归入事实认识错误的范畴，不应按照法律认识错误来处理。
二、两种认识错误的法律后果
(一) 事实认识错误
[结论] 对构成要件事实有认识错误，排除犯罪故意，进而不成立故意犯罪。 俗语讲：“不知者不为罪”。其中的“不知”是指不知构成要件事实。
狗蛋没有认识到所抓捕的癞蛤蟆是珍贵保护动物，表明其没有实施非法猎捕珍贵野生动物罪的犯罪故意，进而不构成犯罪。
又如，赵春华没有认识到所持有的枪支是真枪，表明其没有实施非法持有枪支罪的犯 罪故意，进而不构成犯罪 ③。
(二) 法律认识错误
案件走到审查法律认识错误这一步，前提是， 已经审查了前一板块“主观要件中的故意”，结论是，存在故意，不存在事实认识错误。
事实认识错误是事实判断层面的事情，法律认识错误是法律评价层面的事情。 一个人成立故意犯罪，只需要认识到构成要件事实，不需要认识到法律评价， 不需要认识到刑法的禁止性(违法性)。法律评价的事情以法官的评价为准， 行为人的认识错误不重要，还成立故意犯罪，只需要认识到构成要件事实， 不需要认识到法律评价，不需要认识到刑法是能够谴责行为人。 俗语讲“不知法者不免责”便是这个意思。
但是，如果行为人连“知法的可能性”都没有，此时还谴责行为人，就说不过去了。 此时，“知法的可能性”或“违法性认识的可能性”，便成为排除责任(可谴责性)的一种事由。
[结论] 对行为的违法性(刑法禁止性)有认识错误，有可能排除责任。能否排除责任的条件是：有无违法性认识的可能性。
1. 自然犯
[结论] 自然犯中，出现法律认识错误，一般都具有违法性认识的可能性。
甲误以为刑法不禁止征得幼女同意的性交行为，明知乙女只有13周岁， 在征得乙的同意后与其发生性交行为。虽然甲没有认识到该行为的违法性(刑法禁止性)，存在法律认识错误， 但是，没有认识到违法性不等于没有认识到的可能性。 奸淫幼女是自然犯，对于甲而言，存在违法性认识的可能性。 造成这种法律认识错误是自己的责任，法官可以谴责甲，对甲应以强奸罪论处。
甲拘禁吸毒的陈某数日。甲误以为《刑法》不禁止自己的这种行为。 非法拘禁罪是自然犯。甲虽然没有认识到行为的违法性(刑法禁止性)，但是具有违法性认识的可能性。 因此，这种认识错误不阻却责任。甲构成非法拘禁罪。
2. 法定犯
[结论] 法定犯中，出现法律认识错误，有可能缺乏违法性认识的可能性。
缺乏违法性认识可能性的原因：听信有权机关的正式答复。 注意：听信一般公民(包括律师、法学专家)的答复，不算数。
甲在生产经营过程中，对自己的经营活动是否违反刑法，有疑虑，向法院书面咨询其经营是否合法，是否违反刑法。 法院答复：合法，不违反刑法。实际上，甲的经营活动违反刑法。 由于甲信赖法院的正式答复，导致法律认识错误，甲没有认识到行为的刑法禁止性(违法性)，而且连认识的可能性都没有。 此时，法官便无法谴责甲，否则太不公平，对甲不应以犯罪(非法经营罪)论处。
“甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》， 遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。 但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪。” 该说法是否正确? 答案：正确。若请教体育老师，更不行。 (不是歧视体育老师哈。希望听了我的课，作了我的亲学生，以后不要被骂“你的刑法是不是体育老师教的?”)
[提示] 上述法律认识错误是指，行为人误以为自己的行为没有违法性，实际上有。 还有种相反情形，行为人误以为自己的行为具有违法性，实际上没有。 这种情形被称为幻觉犯(幻想犯)，不构成犯罪。对此当然只能按照无罪处理。 例如，误以为自己跟人通奸是犯罪，实际上无罪。
| 种类 | 认识对象 | 法律后果 |
|---|---|---|
| 事实认识错误 | 构成要件事实 (例如行为对象) | 排除犯罪故意 |
| 法律认识错误 | 刑法的禁止性(违法性) | 若无违法性认识可能性，则排除责任 |