柏浪涛

第二节 罪过形式的区分

问题

狗蛋在饭菜里投放毒药欲毒死妻子小芳。为了防止儿子回家也吃到导致中毒，出门去学校接儿子，不料儿子自己回家。 狗蛋急忙赶到家中，看到下班回家的妻子和放学回家的儿子已中毒死亡。狗蛋对儿子的死亡是何种心理？（误杀儿子案，2004年第12题）

区分表:

罪过形式	认识因素	意志因素
直接故意	认识到必然或可能发生	希望(赞成票)
间接故意	认识到可能发生	放任(弃权票)
过于自信的过失	认识到可能发生,本应避免	不想发生(反对票)
疏忽大意的过失	没有预见到,但应当预见到	不想发生
意外事件	没有预见到,且无法预见到	不想发生
不可抗力	预见到,但无法避免	不想发生

一、直接故意与间接故意

1. 直接故意: 明知(必然或可能)+希望。例如，甲用刀割喉，杀死乙。甲对乙的死亡是直接故意。

2. 间接故意: 明知(可能)+放任。

示例

例1，甲想杀死乙，向远处的乙开枪，看到丙在跟乙交谈，估计可能会打中丙， 但不管那么多了，向乙开枪，果然打中丙。甲对丙的死亡是间接故意 ^①。

例2，甲在某火车站候车时，公文包被盗，于是在候车室到处寻找。 甲在乙的身边发现了与自己的公文包极为相似的包(此时乙正在打瞌睡),明知该包既可能是自己的,也可能不是自己的，但仍然取走。 甲回头打开一看，并不是自己的公文包。甲构成盗窃罪，是间接故意。

[注意1]间接故意的认识因素，必须是明知可能，不能是明知必然。

例

例如，甲想杀死乙，看到乙和丙坐在华山缆车上，一边想:“乙，你死定了。”一边想:“丙，我真不想让你死。”仍砍断缆绳，乙丙死亡。 甲对乙的死亡是直接故意。甲对丙的死亡,貌似“放任”,但是因为明知砍断缆绳,丙必然死亡,所以也构成直接故意。 所谓放任，要求存在“可能发生”“可能不发生”这两种结果，唯有如此，才会有“发生也可以”“不发生也可以”的放任心理。 如果只有“必然发生”这一种结果，那么就不存在放任心理。

[注意2]在责任程度上(可谴责性的程度)，直接故意受谴责的程度更高。 二者是位阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶。 因此，基于当然解释原理，如果一个犯罪能由间接故意构成,则一定能够由直接故意构成; 不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪。 例如,间接故意能构成故意杀人罪,那么直接故意更能构成故意杀人罪。(2019年试题)

二、间接故意与过于自信的过失

(一) 过于自信的过失

这是指，已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。 结构:已经预见→轻信能够避免→发生危害结果。成立过于自信的过失,要求具有结果避免可能性。

(二) 间接故意与过于自信的过失的区分

1. 相同点: 二者都已经预见到结果可能发生。

2. 区分标准: 对结果发生的态度不同。间接故意是放任结果发生。过于自信的过失是不想结果发生。 放任的态度，就是无所谓的态度。不想结果发生，意思是结果的发生违背了行为人的意愿。

如何判断两种主观心理? 看行为人有无采取避免措施。 如果采取了避免措施，则表明其不想结果发生，属于过于自信的过失。 如果没有采取避免措施，则表明其放任结果发生，属于间接故意。

示例

例1，在本节开头“误杀儿子案”中，狗蛋对小芳是直接故意，对儿子采取了避免措施， 表明不想儿子死亡，属于过于自信的过失。(2004年第12题)

例2，甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，检查人员乙正登车检查，甲突然发动汽车夺路而逃。 乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车,导致乙头部着地身亡。 甲没有采取避免措施,对乙的死亡持放任态度,是间接故意。

例3，甲开车时被乙的车干扰了一下，甲顿生不快，对旁边的朋友王某说:“我要吓唬他一下。” 王某说:“不会出事吧?”甲说:“放心!”便猛地加速干扰乙的车，乙为了躲避导致车辆翻下路基，乙身受重伤，不治身亡。 甲只是吓唬乙，认为自己会把握好分寸，表明不想乙死亡，属于过于自信的过失。

三、疏忽大意的过失与过于自信的过失

(一) 疏忽大意的过失

这是指，应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。 结构:应当预见→疏忽大意→没有预见→发生危害结果。 应当预见是前提，疏忽大意是原因，没有预见是事实。成立疏忽大意的过失，要求具有结果预见可能性。

(二) 疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分

区分标准: 是否已经预见。疏忽大意的过失是，应当预见但没有预见危害结果可能发生;过于自信的过失是，已经预见危害结果可能发生。

常见错误: 误将应当预见等同于已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。

示例

例1，医生动完手术，将纱布忘记取出，留在病人体内，导致感染重伤。医生虽然有预见能力，应当预见，但不等于已经预见。医生因疏忽大意没有预见，是疏忽大意的过失。

例2，甲乙二人开赌气车，相互别对方，最终乙翻车，死亡。甲已经预见这种危险驾驶可能会出事故，但轻信能够避免，是过于自信的过失。

四、疏忽大意的过失与意外事件

(一) 意外事件

这是指，由于无法预见的原因而发生危害结果。结构:无法预见→没有预见→发生危害结果。 无法预见是原因，没有预见是事实。成立意外事件，要求缺乏结果预见可能性。

(二) 疏忽大意的过失与意外事件的区分

1. 相同点: 二者都没有预见到危害结果可能发生。

2. 区分标准: 有无预见可能性。疏忽大意的过失，应当预见，有预见可能性。意外事件，无法预见，没有预见可能性。

如何判断“有无预见可能性”: 一是看行为人主观上的认识和预见能力; 二是看客观上的认识条件。

常见错误: 误将“没有预见”当作“没有预见可能性”。“没有预见”不等于“没有预见可能性”。

示例

例1，甲驾驶停在马路边的汽车，准备驶离。情形一，甲倒车时未注意看后方，不慎轧死一位行人。 甲没有预见到死亡结果，但有预见可能性，属于疏忽大意的过失。 情形二，甲在倒车时查看到后方无人，便开始倒车，期间一个小孩为了捉迷藏，突然跑到车尾部，被轧死。 对此，甲缺乏预见可能性，属于意外事件。

例2，甲乙二人是建筑工人，在工地上发生口角。 甲猛推乙一把，乙倒地后后脑勺恰巧碰在石头上，导致颅脑损伤，抢救无效死亡。 甲对危害结果有预见的可能性，属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。

五、过于自信的过失与不可抗力

(一) 不可抗力

这是指，行为人已经预见会发生危害结果，但是由于无法抗拒的原因，以致发生危害结果。 结构:已经预见→无法抗拒→发生危害结果。已经预见是前提,无法抗拒是原因。 成立不可抗力，要求缺乏结果避免可能性。 例如，由于暴风雨来临，船工操作的客船被打翻，导致乘客落水死亡。

(二) 过于自信的过失与不可抗力的区分

1. 相同点:二者都已经预见危害结果可能发生。

2. 区分标准:有无结果避免可能性。过于自信的过失，有结果避免可能性。不可抗力，没有结果避免可能性。

如何判断“有无结果避免可能性”:一是看行为人的避免能力;二是看客观上有无避免的条件。

例

例如，暴风雨来临，船要被海浪打翻，客船的船长极力操控，仍无济于事，船被打翻。这属于不可抗力。

[注意]结果避免可能性的时间点是过失行为时，而非危险临界时。

例

例如，李某下车去小卖部买烟，没有熄灭发动机，对坐在副驾驶位置上的8岁儿子说：“不要动，我马上回来！” 李某刚出小卖部，看到儿子驾车已失控，撞死一人，自己也无法靠近。 李某在下车时具有结果避免可能性，属于过于自信的过失。

[总结1]区分路线图:

[总结2] 过失犯罪与故意犯罪的不同之处:

事项	故意犯罪	过失犯罪
成立条件	一般不要求发生实害结果	要求发生实害结果
主客观相一致原则	要求遵守主客观相一致原则	不存在遵守该原则的必要
主观罪过程度	较重,因此刑罚也较重	较轻,因此刑罚也较轻
未完成形态	有(包括间接故意)	无,只有成立与否问题
共同犯罪	有	观点展示:观点一认为有,观点二认为无
处罚	处罚故意犯罪是原则	处罚过失犯罪是例外,须刑法明确规定

[提示]故意与过失是位阶关系，也即性质相同、程度不同的关系。过失处于低位阶，故意处于高位阶。 因此，(1)故意可以包容评价为过失，但过失不能包容评价为故意。 (2)基于当然解释原理,一个犯罪如果能够由过失构成,那么一定能够由故意构成;不存在只能由过失构成而不能由故意构成的犯罪。 例如，过失致人死亡构成犯罪，那么故意杀人更构成犯罪。(2019年试题)

活学活用

下列行为，成立过失犯的有？(2019年回忆版金题 ^②)

A.夜里，甲在大街上欲杀害乙。乙打了几次报警电话，说有人杀自己。由于乙当时有点醉酒，口齿不是很清楚，警察以为乙是恶作剧，没有出警。乙被甲杀死。如果警察及时出警,乙不会被杀死

B.法官甲知识储备不足，没有及时学习新理论，没有注意到理论更新，依据陈旧理论，将应判处无罪的人判处3年有期徒刑

C.某超市没有履行好检查职责,误以为销售的食品质量没问题,将过期食品卖给顾客,导致多名顾客受到轻伤

D.甲欲杀害妻子乙，黑暗中误将女儿丙当作乙而枪杀