第三节 不作为犯的成立条件
女友和母亲同时掉进河里，狗蛋不救母亲，而救女友小芳。母亲因无人施救而死亡。对狗蛋如何处理？ (2015年第52题，考验男人案)
成立条件:1. 负有作为义务；2. 具有作为可能性；3. 不履行该义务。记忆公式：应为→能为→不为。
一、负有作为义务（应为）
[结论]法考官方立场，不是“形式的四分说”，而是“实质的二分说”。
关于作为义务的来源根据，传统理论采用“形式的四分说”： 法律规定的义务、职务带来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。 张明楷教授指出，这种学说由于过于简单和形式化，应予以摈弃。①法考真题考查过该学说的不足。
第一，该学说会导致本没有刑法上的作为义务，却认定为有。
按照形式的四分说，只要是法律规定的义务，就是刑法上的作为义务。2006年第4题：“《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪。”该说法是否正确？答案：错误。这是因为，不是一切法律规定的义务都能成为刑法的义务。消防法是行政法，行政法上的义务不能当然地上升为刑法的作为义务。根据后文所讲的实质根据，甲没有刑法上的作为义务。(2012年主观题又考过一次)
第二，该学说会导致，本来有刑法上的作为义务，却认定为没有。
（钟点工案），甲请钟点工乙照顾婴儿，到了工作结束时间，甲还未回家。乙看到婴儿有危险，但认为到了合同约定的下班时间，便离去。婴儿受伤。按照形式的四分说，根据合同约定，乙没有作为义务。然而，这种看法有误。根据后文所讲的实质根据，婴儿对乙产生了依赖关系，乙有救助义务。
新理论认为，刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。 凭什么让行为人承担这种作为义务？其实质的理由根据有两种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务。 这种学说被称为实质的二分说，是法考的官方立场。②
（一）对危险源的监管义务
某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务。
- 对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。(2011年第52题，2024年试题)
例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。
例4，房东发现房屋有危险，有告知租客的义务。
- 对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。
例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。相反，儿子看到父亲在盗窃，儿子没有阻止义务。(2011年第52题，2014年第5题，2020年试题，2024年试题)
例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。
例3，军官对士兵的危险行为有监管义务。
例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫（税务局局长）的用职 权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。（2013年第51题）
- 对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益创设了危险。
例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。
例2，汽车制造商、手机制造商、药品制造商对售出的有安全隐患的产品有召回义务。(2021年试题)
例3，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。
例4，甲明知乙有癫痫，故意通过吵架引起乙癫痫发作，乙浑身抽搐。甲故意不救助，乙死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。(2019年试题)
题1，甲夜间在办公室用电热炉煮面条，不慎将文件碰到电热炉上燃烧，本可立即扑灭，却不扑灭，最后酿成重大火灾。甲构成不作为的放火罪。(2021年试题)
题2，甲乙共同抢劫丙女，致丙昏迷。乙又欲强奸丙，甲负有阻止义务。甲不阻止，会构成不作为的帮助犯。
题3，大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不制止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。(2012年第4题)
题4，甲递给乙一把刀，让乙观赏。乙观赏时，忽然用来刺伤丙。甲对丙没有救助义务。
（1）正当防卫
第一，防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务？
例如（2013年第7题），甲对乙仅实施一般性伤害，乙防卫反击，致甲重伤倒地（此时不算防卫过当）。 乙故意不予救助，甲死亡。
少数说：正当防卫行为不会产生救助义务。理由：先行行为必须是违法行为，才能产生作为义务。正当防卫行为是合法行为。合法行为不会产生作为义务。因此，乙没有救助义务。
多数说：防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负刑事责任。 先行行为不要求是违法行为。合法行为也能产生作为义务。本题中，如果甲死亡，则乙构成防卫过当。 因此，乙有防止过当结果（甲死亡）发生的义务。乙故意不作为，导致死亡，构成不作为的故意杀人罪。
甲欲杀乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。由于甲砍杀乙，乙的防卫行为即使导致甲死亡， 也不构成防卫过当。因此，乙没有救甲的义务。乙的防卫行为构成正当防卫，不救助行为不构成不作为犯。
第二，防卫行为对第三方造成危险，谁有作为义务？多数说：不法侵害人和防卫人都有作为义务。 少数说：只有不法侵害人有作为义务。
甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲扔了一个火把，火把刚好掉入稻草堆里。 乙趁甲转移注意力时立马逃离。甲见起火，不灭火，离开现场。火势变大，烧毁邻居家。 按照多数说，甲有灭火义务，不灭火，构成不作为犯罪。 乙在客观上制造了危险，也有灭火义务，但是，乙缺乏灭火的条件，缺乏作为可能性，因为甲在伤害乙， 因此乙最终不构成不作为犯罪。(2020年、2023年试题)
（2）紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务。
甲驾驶客运大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路边的老大爷。甲的紧急避险行为虽然属于合法行为，但是给老大爷创设了危险，因此有救助义务。
（3）犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。
甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死亡。甲构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。(2010年第52题)
(二) 对法益对象的保护义务
1. 特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。这种特定关系主要由以下根据产生：
(1) 法律产生的特定关系
例1，路人甲见看到附近大楼发生火灾，没有报警。虽然《消防法》规定任何人发现火灾都有报警义务，但是，报警义务不等于保护义务。无论根据何种法律，甲对大楼均没有保护义务，因此没有刑法上的作为义务
例2，儿子落水，父亲有救助义务。在本节开头“考验男人案”中，母亲落水，子女有救助义务。女友落水，在道德上男友有救助义务，但法律没有给男友规定这项义务。因此，狗蛋不救助母亲，构成不作为犯罪。如果妻子与母亲都落水，丈夫(儿子)对妻子和母亲都有救助义务。但是，如果只有能力救助其中一位，未救助另一位，则不构成不作为犯罪，不构成的理由是没有履行能力和条件。(2015年第52题，2020年试题)
题1，甲带邻居小孩出去玩，小孩掉入粪池。甲虽然不是小孩的父亲，但属于临时的监护人，有保护义务。(2010年第52题)
题2，法官作出甲乙离婚的一审判决书。甲乙走出法院，乙遭遇车祸。甲有救助义务，因为判决尚未生效。(2024年试题)
[注意] 多个作为义务人之间的先后关系。结论：若第一位的作为义务人不救助法益甚至侵害法益，则不能期待第二位的作为义务人实施救助。
例1，岳母受伤，妻子不救，丈夫也不救。妻子是第一作为义务人，丈夫是第二作为义务人。丈夫不构成不作为犯。
例2，妻子殴打自己母亲，丈夫不阻止，不构成不作为犯。以上是张明楷教授观点。(2020年试题)
(2) 职务、业务产生的特定关系
例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。 当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。
例1，民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人在强好乙女。甲认为自已已下班，遂未制止。甲构成不作为犯罪，因为《警察法》规定，警察在非工作时间，遇有职责范围内的紧急情况，应当履行职责。这份职责，不受是否穿警服的影响。（2023年试题）
例2，甲在杀乙，卫生局局长丙路过。丙虽然是公务员，但不是警察，在职务上没有保护乙的义务。（2006年第4题）
(3) 基于自愿救助产生的特定关系
这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救助，使法益的保护依赖于行为人时（形成依赖关系），行为人就有继续保护的义务。 总结产生作为义务的条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为产生依赖关系。
例1，甲对路边弃婴视而不见，不构成犯罪，若捡回家，则有继续救助的义务。虽然捡回家是降低危险的行为，但是婴儿对甲形成了依赖关系。(2013年第51题)
例2，前文钟点工案中，虽然在合同约定上，钟点工乙没有继续救助义务，但是，乙自愿照顾婴儿（无论是有偿还是无偿），那么当婴儿有危险，婴儿的父母还未回家，此时婴儿对乙产生依赖关系，乙便有继续照顾婴儿的义务。
题1，甲给井底的乙扔绳子，绳子到了井底，甲尚未往上拉时，发现乙是仇人，便不拉绳子。由于甲尚未拉绳子，乙对甲尚未形成依赖关系，因此甲没有继续救的义务。如果甲将乙拉到半空时，便有继续往上拉的义务。所谓救人救到底，送佛送到西。如果此时甲放掉绳子，乙摔死，则甲同时构成作为与不作为，二者竞合，最终认定为作为。(2014年第5题)
题2，甲发现乙溺水，扔下救生圈。在乙尚未抓到救生圈时，甲发现乙是自己的仇人，于是捞走救生圈，乙溺亡。乙尚未抓到救生圈，尚未形成依赖关系，所以甲没有救助义务。(2024年试题)
题3，甲请乙到酒吧喝酒。乙自己喝醉。第一，甲直接离开。甲没有救助义务，因为甲请乙喝酒的行为属于生活行为，而不是给乙的法益创设危险的先行行为。此时，根据后文的特定领域，酒吧有保护义务。第二，甲实施了救助行为，同时乙依赖甲的救助行为，则甲有继续救助的义务。例如，甲将乙扶上车，开车送乙回家，此时便有继续送回家的义务。以上是张明楷教授的观点。①
题4，甲乙丙相约探险、登山（比较危险的山），意味着愿意相互照顾，形成危险共同体，这种特定关系会产生保护义务。丙遇到危险时，甲乙有救助义务。(2023年试题)
题5，甲乙相约打羽毛球。球场上，甲突发心脏病。乙没有刑法上的救助义务，因为没有形成危险共同体。(2024年试题)
2. 特定领域
基于特定领域对被害人产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者。 二者是主人与客人的关系。第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系。
例1，甲学生和乙学生共同居住在某宿舍。某日，甲发现屋内着火，没有救助乙，自己逃出宿舍。甲没有刑法上的救助义务。虽然甲是特定领域的管理者，但是乙也是特定领域的管理者。(2023年试题)
例2，嫖娼案。第一，地点在一方家里。卖淫女与嫖客在卖淫女家里发生性交易。 过程中嫖客心脏病发作，卖淫女有救助义务。卖淫女心脏病发作，嫖客没有救助义务。 如果地点在嫖客家里，则分析原理同上。第二，地点在酒店，看是谁开的房。谁开的房，则视为在谁家里， 分析原理同上。此时，酒店管理者基于职务、业务也有救助义务。第三，地点在二人共同管理的房间，则另一方没有救助义务。(2023年试题)
例3，吸毒者甲乙经常在乙家吸毒。有次，乙吸毒后，口吐白沫。甲没有救助义务。如果甲吸毒后，口吐白沫，则乙有救助义务。(2023年试题)
题1，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。司机的作为义务来自两项，一是基于职务、业务产生的保护义务。二是特定领域产生的保护义务。
题2(2023年试题)，客运大巴司机看到乘客甲盗窃乘客乙的财物，负有阻止义务。 第一，司机基于职务、业务产生阻止义务。第二，司机基于特定领域产生阻止义务。 可能有人认为，本案与上述例题1的出租车案不同； 本案中，车上有其他乘客，被害人乙能够依赖其他乘客去阻止，所以对司机没有产生依赖关系。 但是，其他乘客没有阻止义务。所以，被害人乙只能依赖司机。 依赖关系，是指现场没有其他人，或者现场有其他人，但其他人却没有刑法上的作为义务，或者有作为义务但缺乏作为能力，被害人只能依赖行为人去消除危险。
题3-1，甲开车肇事，导致乙受伤。甲拦住出租车后，将乙搬入出租车内准备送往医院，途中甲借故下车逃离。 乙处在出租车司机丙独立支配的车内，丙负有救助义务。当然，这并不意味着要求丙对乙负完全责任，只是要求此时不应将乙遗弃。
题3-2，甲开车不慎撞上出租车，导致出租车上的乘客乙受伤。甲与出租车司机丙均有救助乙的义务。甲如果逃逸，则丙需要救助乙。甲的作为义务来源于先行行为。丙的作为义务来源于特定领域和业务关系。
题4，甲家封闭院落闯入一个危重病人乙，甲有救助义务。履行该义务，不意味着要对乙负完全责任，只需要将乙送医院，或移至其他人能够发现的场所。意思是，乙的小命在甲手里，甲不能看着乙死。
二、具有作为可能性（能为）
这是指具有履行作为义务的能力和条件（作为可能性）。 例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务，但是他脚抽筋，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。 是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
三、不履行（不为）
刑法给行为人增设作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生， 也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。 此时，就没有必要处罚行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性。
例1，民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人在强好乙女。甲认为自已已下班，遂未制止。甲构成不作为犯罪，因为《警察法》规定，警察在非工作时间，遇有职责范围内的紧急情况，应当履行职责。这份职责，不受是否穿警服的影响。（2023年试题）
例2，甲在杀乙，卫生局局长丙路过。丙虽然是公务员，但不是警察，在职务上没有保护乙的义务。（2006年第4题）
四、主观要件
前述三项条件是不作为犯的客观条件。最终成立不作为犯还需要主观上有故意或过失。就故意的不作为犯而言：
(一) 事实认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意。
甲路过河边，看到有人落水，误以为是无关的陌生人落水，没有施救，实际上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有认识到是自己的小孩（作为义务的基础事实），不是故意犯罪，但如果有认识的可能性，存在过失，则甲成立过失的不作为犯罪，也即不作为的过失致人死亡罪（以符合不作为犯的客观要件为前提）。
(二) 法律认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责。
甲路过河边，看到自己的小孩（养子）落水，误以为自己没有救助义务，没有施救，小孩溺亡。甲的认识错误属于法律认识错误，误以为自己没有刑法上的义务，误以为不救助不构成犯罪。然而，不知法者不免责。甲成立故意的不作为犯罪（遗弃罪或不作为的故意杀人罪）。一般人只要认识到是自己的孩子、妻子、父母，就会认识到有刑法上的救助义务。甲不可能认识不到这一点，甲具有认识到这一点的可能性。(2015年第52题)
[提示1] 等价性问题。由于给不作为定罪，有点“无中生有”，所以，为了不违反罪刑法定原则， 要给某个不作为定罪，要求该不作为能够达到与作为犯罪相提并论的程度，能够相同评价（等价性）。
母亲故意不喂养婴儿，持续时间是一个小时。此时，程度尚未达到犯罪程度。如果持续三天，饿死婴儿，那么在等价性上，达到了作为的故意杀人罪的程度，可以定不作为的故意杀人罪。
[提示2] 故意的不作为犯也有既遂、未遂形态。
甲将自己的婴儿饿了三天，婴儿快要死了，邻居发现，赶紧抢救了婴儿。甲构成不作为的故意杀人罪的未遂。
关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2015年·卷二·52题） ①
A. 儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B. 在离婚诉讼期间，丈夫甲误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪
C. 甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪
D. 甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪