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柏浪涛

柏浪涛

第二节 不作为犯的分类

一、行为与不作为​

  1. 作为，指违反刑法禁止性规定的行为。例子：飞车抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。

  2. 不作为，指违反刑法命令性规定的行为。例子：母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为，违反抚养婴儿的命令性义务，属于不作为。

二、不作为犯的分类​

1. 真正不作为犯​

这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常考罪名：

  1. 丢失枪支不报罪 (第129条)
  2. 遗弃罪 (第261条)
  3. 拒不支付劳动报酬罪 (第276条之一)
  4. 拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 (第311条)
  5. 拒不执行判决、裁定罪 (第313条)
  6. 不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪 (第416条)

这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。

注意

真正不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。例如，不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上，也可以是对躺在病床上的老父亲不闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动，就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。

2. 不真正不作为犯​

这是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。例子：故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴儿时称为不真正不作为犯。

(1) 作为与不作为的判断​

如何判断一个犯罪是由作为构成，还是由不作为构成？例如，甲开车不慎撞伤乙，

  1. 甲不救助乙，开车逃跑，乙因无人救助而死亡。

  2. 甲将乙藏在草丛中，然后离去，乙因无人救助而死亡。

  3. 甲将乙扔进河里，乙淹死。

判断方法：第一，不作为：这是指消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务。依此，上述事例①是不作为，甲有救助义务，却不履行。

第二，作为：第一个条件是，积极地制造危险。第二个条件是，制造的危险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。

示例

拿刀捅人心脏，通常情况下有致命危险，所以是作为的杀人。上述事例③，将乙扔进河里，具有通常性的致命危险，所以是作为的杀人。而事例②，“藏在草丛中”本身不具有通常性的致命危险，所以本身不是作为方式的杀人。甲不救乙而离去，属于不作为。

(2) 作为与不作为可以竞合 (2024年试题)​

示例

主治医生甲故意撤除病人的救助装置，导致病人死亡。从救助的角度看，甲是不作为。从撤除装置的角度看，甲是作为。作为与不作为竞合，对此最终以作为论处。

3. 持有型犯罪​

结论：持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。

由于持有型犯罪不是不作为犯罪，不存在作为义务（上缴义务），因此不能认为，行为人没有上缴才构成犯罪。只要维持非法持有状态，就构成持有型犯罪。只要不维持非法持有状态，就不构成持有型犯罪。

示例

例1 (2006年第4题)，甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上缴公安部门，但没有维持非法持有状态，故不构成非法持有毒品罪。

例2 (2014年第57题)，甲父去世前告诉甲“咱家院墙内埋着5支枪”，甲说“知道了”，但此后甲什么也没做，没有动这些枪。甲对枪支维持非法持有状态，构成非法持有枪支罪。

4. 作为、不作为与故意、过失的关系​

结论：作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不能认为：作为犯一定是故意犯罪，不作为犯一定是过失犯罪。

示例

警察疏忽大意，忘记履行职责，造成他人死亡，属于过失的不作为，构成玩忽职守罪 (2019年试题)。警察看到甲在杀人，故意不阻止，属于故意的不作为犯，构成滥用职权罪。