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柏浪涛

柏浪涛

第八节 扰乱市场秩序罪

一、非法经营罪​

第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

(一) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三) 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

本罪中的“非法经营”不是泛指一切非法经营活动，而是指该经营活动需要行政特别许可，但未经行政特别许可而非法经营。

(一) 第一项行为要点​

  1. 烟草属于专营专卖物品

  2. 食盐已经不是专营专卖物品。非法经营食盐，不构成非法经营罪。

    例

    将工业碘盐添加到食盐中，予以生产、销售，定生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售含碘量不符合标准的食盐，定生产、销售不符合安全标准的食品罪。(2020年试题)

  3. 非法倒卖陈化粮，不构成非法经营罪。

  4. 无证经营成品油，不构成非法经营罪。

  5. 个人收购、销售黄金，不构成非法经营罪。

(二) 第三项行为的要点​

资金支付结算业务(简称支付业务)，是指商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。从事该业务需要取得央行的许可证。(2009年第54题)

非法从事资金支付结算业务的情形有：

(1) 非法设立第三方支付平台。例如，非法设立类似支付宝的第三方支付平台，构成非法经营罪。

(2) 非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。

(3) 使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金。

(4) 非法为他人提供支票套现服务。

所依据的司法解释有：2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》；2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。

(三) 第四项行为的扩张​

对第四项行为(兜底条款)应依据同类解释规则来解释。不过，许多司法解释扩张了第四项行为，由此扩张了非法经营罪的成立范围，归纳如下(以年份排列):

  1. 经营非法出版物。

    注意：非法经营罪与侵犯著作权罪的区别：犯罪对象不同。前者的出版物本身就没有合法的著作权，后者的出版物是盗版制品。

    例

    例如，非法传销的宣传册；所盗版的对象是拥有著作权的合法出版物，例如，盗版的《百年孤独》，《百年孤独》是作者享有著作权的作品。(2009年第57题)

  2. 擅自经营国际电信业务。(2009年第57题)

  3. 非法发行彩票。(2014年第14题)

  4. 非法使用POS机提现。

    违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，以非法经营罪定罪处罚。

  5. 非法从事网络水军活动。

    违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。

  6. 放高利贷。

    司法解释规定，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，情节严重的，以非法经营罪论处。

  7. 擅自从事互联网上网服务，以非法经营罪论处。

  8. 擅自设立出版物的出版、印刷、进口单位，擅自从事出版物的出版、印刷、进口、发行业务，以非法经营罪论处。

二、强迫交易罪​

第226条 以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

(一) 强买强卖商品的；

(二) 强迫他人提供或者接受服务的；

(三) 强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

(四) 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

(五) 强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

  1. 本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪不是A与-A的对立排斥关系。一个行为符合强迫交易罪，并不意味着不构成抢劫罪、敲诈勒索罪，如果同时符合抢劫罪、敲诈勒索罪，属于想象竞合，择一重罪论处。

    例

    某导游将旅客带到某“友谊商店”，店主要求旅客必须高价购买某纪念商品，否则拿刀砍。店主同时触犯强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪。

  2. 司法解释规定：以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。(2014年第14题)

三、提供虚假证明文件罪(第229条)​

本罪是指，承担某些职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。

  1. 行为主体。

    第一，不限于承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，还包括其他行业领域的中介组织的人员。

    第二，不限于有资质的中介组织的人员，还包括无资质的中介组织的人员。例如，某企业向政府机关提交虚假的人才引进方面的证明文件，以便为他人落户。该企业构成本罪。(2023年试题)

  2. 本罪是故意犯罪。对应的过失犯罪叫“出具证明文件重大失实罪”。

  3. 罪数。犯本罪，又受贿的，择一重罪论处。受贿的罪名一般是非国家工作人员受贿罪。

四、合同诈骗罪​

  1. 普通诈骗罪(A)与合同诈骗罪(A+B)是一般法条与特殊法条的关系，A是指侵犯他人财产权，B是指扰乱了市场秩序。由于要求扰乱市场秩序，因此，这里的签订、履行合同应限于比较正式的经济合同。

    例

    货物买卖合同、借贷合同、运输合同、承包合同等。例如，甲得知乙(一般公民，并非从事经营活动的市场主体)有大量存款，欺骗乙：“我有一个很好的投资项目，你若投资10万元，3个月后返还20万元。”乙答应，二人签了投资协议。甲获得10万元后潜逃。由于甲的行为没有达到扰乱市场秩序的程度，对甲应以普通诈骗罪论处。

  2. 由于一些金融诈骗罪(如贷款诈骗罪、保险诈骗罪)需要签订合同，与合同诈骗罪是特殊法条与一般法条的法条竞合关系，优先适用特殊法条。例如(2017年第14题)，利用合同诈骗保险金，应认定为保险诈骗罪。

五、组织、领导传销活动罪​

第224条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级， 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的， 处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

  1. 传销与合法销售的关键区别在于，传销是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。
  2. 条文中的“骗取财物”是指本罪的一种间接目的，并不要求有对应的诈骗行为，更不要求实际骗取到财物。