第二节 共同正犯
猎人甲乙以为前方是野猪，商量道：“我们一起开枪，打死野猪。”不慎打死了行人丙。 能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。对甲乙该如何处理？（打野猪案）
共同正犯的成立条件是：一起实施实行行为。 例如（抢银行案），甲乙共谋一起抢劫银行，甲持枪压制银行职员，乙用麻袋装钱。 甲乙一起实施实行行为，共同制造了违法事实，构成共同正犯。
| 共同正犯的成立条件 | 要件 | 原理 |
|---|---|---|
| 客观（违法）阶层 | 一起实施实行行为（意思联络+实行行为） | 违法是一起的 |
| 主观（责任）阶层 | 不作要求，不要求保持一致，可以是故意，可以是过失，可以有或无责任年龄、责任能力 | 责任是独立的 |
一、客观（违法）阶层
（一）“一起实行”与意思联络
如何判断二人是否“一起”实施实行行为？看二人是否有意思联络。
- 双方均没有意思联络，成立同时犯，不成立共同犯罪。
例如，甲乙互不知情，同时向丙升枪；甲击中丙、乙未击中。 甲不成立共同犯罪，仅属于同时犯。甲构成故意杀人罪既遂，乙构成故意杀人罪未遂。
- 双方均有意思联络，成立共同犯罪。
例如，在上述抢银行案中，甲乙共谋，相互有意思联络，表明二人是一起干，构成共同正犯。
- 意思联络与犯罪故意是两种不同的主观心理。
甲乙商量，一起开枪打树林里的野兔，实际上是个行人丙，甲乙不慎将丙打死。 意思联络是指，甲乙相互沟通，决定一起干。 本案中甲乙有意思联络，甲意识到“我在跟乙一起干”，乙意识到“我在跟甲一起干”。 犯罪故意是指，行为人故意实施某个犯罪。本案中，甲乙没有犯罪故意。
在上述“抢劫银行案”中，甲乙有意思联络，甲意识到“我在跟乙一起干”，乙意识到“我在跟甲一起干”。犯罪故意是指，甲意识到“我在故意实施抢劫罪”。
结论：犯罪故意是认识自身行为的一种心理。而意思联络是认识自己与他人的关系的 一种心理。犯罪故意是一种对内心理，意思联络是一种对外心理。
提示：传统理论将“意思联络”与“犯罪故意”相混淆，进而要求成立共同犯罪，需要具有相同的犯罪故意。 实际上，成立共同犯罪，需要的只是意思联络， 而非相同的犯罪故意 ①。
例如，上述“打野兔案”中，传统理论认为，甲乙没有犯罪故意，只有犯罪过失，因此不构成共同犯罪。 新理论认为，甲乙有意思联络，一起制造了违法事实，因此构成共同犯罪。
（二）法律后果：“部分实行、全部负责
二人成立共同正犯，则意味着在制造违法事实上具有一起性。 因为违法具有一起性（连带性），所以产生“部分实行、全部负责”的处理原则。 这是指，某个正犯虽然只实施了一部分的实行行为，但也需要对其他正犯制造的违法事实负责。
（2008年第52题），丙与同伙于同时向主某开枪，丁击中，导致王某死亡。丙未击中。 由于丙与丁是共同犯罪，一起制造违法事实，违法具有一起性， 因此，丙应对丁制造的违法事实（死亡结果）负责， 也构成故意杀人罪既遂 ②。
题1，甲乙一起越狱，相互帮忙，乙逃出去了，甲未能逃出，被抓。 乙构成脱逃罪既遂，甲也构成既遂。 有同学不理解：“甲没逃出去，为何也构成既遂？”这里有两个评价角度。 从自然事实角度看，甲没逃出去，单论甲，的确是未遂。 但是，从法律评价角度看，甲要对乙的既遂结果负责，所以甲构成既遂。 这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既遂负责。
题2，甲乙一起强奸丙女，乙强奸成功，甲未强奸成功，被抓。 乙构成强奸罪既遂，甲也构成既遂。 这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既遂负责。
【常考情形】无法查明的情形。
甲乙基于意思联络，共同向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无法查明致命的子弹是谁打的。 由于甲乙构成共同正犯，根据“部分实行、全部负责”的原则，此时无须查明是谁打的， 因为每个人均需对另一人制造的结果负责。因此，甲乙均构成故意杀人罪既遂。
甲乙互不知情，在不同地点同时向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无法查明致命的子弹是谁打的。 由于甲乙不构成共同正犯，而属于同时犯，违法行为不具有一起性，不能适用“部分实行、全部负责”的原则。 对此只能适用存疑时有利于被告原则，有利于被告的结论就是甲乙各自构成故意杀人罪未遂。 这是因为，只有两种可能：一是甲开枪打死了丙，此时甲构成既遂，乙对此不用负责；二是乙开枪打死了丙，此时乙构成既遂，甲对此不用负责。 最终，让甲负责，有一半的可能性会冤枉甲；让乙负责，也有一半的可能性会宽恕乙，基于存疑时有利于被告原则（也是保障人权的原则），甲乙均不需对结果负责。
二、主观（责任）阶层
请务必回顾一下，两阶层体系中，主观（责任）阶层包括前后两个板块。 前一板块是“主观要件”，包括犯罪故意、犯罪过失。 后一板块是“（主观）责任阻却事由”，包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。 其中，违法性认识可能性、期待可能性在共同犯罪中较少考查。
结论：共同正犯是客观违法阶层的一种犯罪现象。在主观责任阶层，对主观责任要素不作要求，不要求保持一致，可以是故意，可以是过失，可以有或无责任年龄、责任能力。
（一）模型1：对责任年龄不作要求
狗蛋（10岁）和狗剩（20岁）共同强奸小芳。在客观违法阶层，违法具有一起性。二人构成该阶层的共同正犯。 在主观责任阶层，无法谴责狗蛋，最终无罪。狗剩构成强奸罪的共同实行犯，在量刑上，按照“轮奸”情节加重处罚。 若按照四要件体系，狗蛋一开始就无罪，只能单独处理狗剩。 如此对狗剩不能按照“轮奸”加重处罚，因为轮奸是指强奸罪的共同犯罪。 这种结论显然不妥当。
（二）模型2：对责任能力不作要求
甲邀请乙一起伤害小芳，乙答应照办。实际上乙是精神病患者，甲不知道。 小芳遭受重伤，能够查明，是某一脚将小芳脾脏破裂，但无法查明是甲踢的，还是乙踢的。 若按照四要件体系，乙不符合合格的犯罪主体，直接无罪。只能单独处理甲，则根据存疑时有利于被告原则，甲对重伤结果不负责。 这显然不合理。根据两阶层体系，甲乙在客观违法阶层构成共同正犯。 在主观责任阶层，不要求保持一致。甲最终定故意伤害罪（重伤），乙最终无罪。
（三）模型3：对故意、过失不作要求
本节开头的“打野猪案”中，猎人甲乙以为前方是野猪，“我们一起开枪，打死野猪。”不慎打死了行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。
- 部分犯罪共同说
该说认为，二人要成立共同正犯，在主观上必须是故意+故意，不能是过失。过失犯罪不构成共同正犯。也即，不赞成“过失的共同正犯”。
基于此，对甲乙只能各自单独处理，看各自是否构成过失致人死亡罪。 根据存疑时有利于被告原则，由于无法证明因果关系， 就无法将死亡结果归属到甲或乙的头上， 而过失致人死亡罪的成立要求死亡结果与过失行为之间有因果关系。 因此，甲乙都不构成过失致人死亡罪，只能作无罪处理。 然而，丙的死亡就是甲乙二人一起导致的，二人却不用负责，显然不合理。 该说的思想根源在于，将“意思联络”与“犯罪故意”混为一谈。
- 行为共同说
该说认为，二人要成立共同正犯，只要求在客观违法阶层，具有意思联络（参与意识），一起制造违法事实。 至于在主观责任阶层，责任是独立的，不作要求，是故意还是过失，在所不问。 过失犯罪可以构成共同正犯。也即，赞成“过失的共同正犯”。
基于此，甲乙有意思联络，一起制造了死亡结果，构成过失的共同正犯。 根据“部分实行，全部负责”原则，无法查明，无需查明，二人对死亡结果都要负责，二人均构成过失致人死亡罪。
【总结］无法查明的四种情形：
| 行为模型 | 案情 | 查证情况 | 结论 |
|---|---|---|---|
| 故意的同时犯 | 甲、乙没有意思联络，故意杀人，同时向丙开枪，丙死亡 | 事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的 | 甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有利于被告原则，甲、乙都构成故意杀人罪未遂，而非既遂 |
| 过失的同时犯 | 甲、乙没有意思联络，各自过失导致子弹飞向丙，丙死亡 | 事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的 | 甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有利于被告原则，甲、乙都不构成过失致人死亡罪，都无罪 |
| 故意的共同正犯 | 甲、乙有意思联络，共同故意，同时向丙开枪，丙死亡 | 事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的 | 由于甲、乙是共同正犯，根据“部分实行、全部负责”原则，甲、乙对死亡结果都要负责，都构成故意杀人罪既遂 |
| 过失的共同正犯 | 甲、乙有意思联络，共同过失，同时向丙开枪，丙死亡（打野猪案） | 事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的 | (1) 根据行为共同说（多数说），甲、乙构成共同正犯，基于“部分实行、全部负责”原则，都构成过失致人死亡罪 (2) 根据部分犯罪共同说（少数说），甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有利于被告原则，甲、乙都无罪 |
【提示］张明楷教授主张行为共同说，赞成“过失的共同正犯”。 在法考界，这种观点是多数说。有真题为证。 这一点请务必注意。主张部分犯罪共同说的同学往往忽略这道真题。请记住这道真题“2016年第7题”。
甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器：尸体上除一处致命伤外， 再无其他伤害：可以肯定致命伤不是丙造成的， 但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪
C.甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
官方答案：D。故意伤害罪（致人死亡）这一结果加重犯中，致人死亡是指过失致人死亡。 题中，甲、乙、丙构成故意伤害罪的共同正犯。 但是，是否构成故意伤害罪（过失致人死亡）这一结果加重犯的共同正犯？焦点问题是，就“过失致人死亡”这一环节，是否构成共同正犯？
部分犯罪共同说对此持否定意见，基于此，对“过失致人死亡”这一环节， 只能各自单独处理，不能适用“部分实行、全部负责”原则。 由于无法查明是谁过失致人死亡，根据存疑时有利于被告原则，每个人都不负责对死亡结果负责。 如此，每个人都不构成故意伤害罪（过失致人死亡）。 基于此，正确答案应当是B项。然而，官方答案认为B项说法错误。显然官方没有采取部分犯罪共同说。
行为共同说认为，甲、乙相互有意思联络，一起过失导致死亡结果，构成过失的共同正犯。 根据“部分实行、全部负责”原则，无需查明谁导致死亡结果，甲、乙都要对死亡结果负责。 单、乙都构成故意伤害罪（过失致人死亡）。 由于丙与甲、乙也是共同正犯，所以也要对死亡负责，也构成故意伤害罪（过失致人死亡）。 官方答案是D项。显然，官方采取行为共同说，赞成“过失的共同正犯”。
对于丁的死亡，丙虽然没有实质性贡献，但是有参与，因此与甲乙构成过失的共同正犯。 根据“部分实行、全部负责”原则，丙对死亡也要负责 ③。
对于本题，张明楷教授《刑法学》2016年版的第400页、2021版的第538页，有详细论证， 结论是，只有赞成共同正犯可以由过失构成，赞成过失的共同正犯，才能肯定故意伤害罪（过失致人死亡）这种结果加重犯构成共同正犯。
[提示1]部分犯罪共同说与行为共同说，关于“共同正犯在主观上是否只能是故意，可否是过失”有争议。 但是，三者均赞同，狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）在主观上只能是故意，不能是过失。 例如，乙对甲讲：“我要打猎，请将猎枪借我”。甲没有多想，便出借。乙实际用枪杀人。 甲不构成帮助犯，因为甲没有帮助杀人的故意，只有过失心理。
[提示2]行为共同说受到的批评是，虽然符合实质正义，但不符合我国刑法规定， 因为刑法第25条规定：“共同犯罪是指三人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 但是，张明楷教授认为，部分犯罪共同说对该条文的这种理解是一种表面理解， 实际上该条文并没有排斥行为共同说。 例如 ，该条文中的“共同犯罪”应是指狭义的共同犯罪，也即教唆犯、帮助犯。 该条的意思是，“狭义的共同犯靠（教唆犯、帮助犯）是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以狭义的共同犯罪（教唆犯、帮助犯）论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
[提示3]2008年四川卷真题考查了上述“打野猪案”，当时的官方答案采取了部分犯罪共同说。8年后，2016年第7题，官方答案采取了行为共同说。 官方立场在此发生变化。对此，应根据从新原则，以2016年第7题为准。
三、共同正犯的种类
上文讲解的共同正犯都是共同实行犯。共同正犯还有其他种类，亦即其他起关键作用的共同正犯，这主要是指，不是实行犯，但起到关键作用的犯罪人。
- 物理作用型共同正犯
甲乙共同伤害丙，甲从后面死死抱住丙，乙举击丙的头部，致丙重伤。乙的行为是故意伤害罪的实行行为，是实行犯。如何评价甲的作用？
甲的行为不是故意伤害罪的实行行为，不是实行犯。 但是，甲的作用比一般的帮助犯的作用大。 如果将甲认定为帮助犯，则量刑时只能按照从犯处罚，处罚会太轻。 甲的作用大于帮助犯，小于实行犯，介于二者之间。 可以将甲认定为共同正犯，如此，量刑时可以按照主犯处罚。
题1，甲破解开保险柜的门，乙从里面拿钱。乙的行为是盗窃罪的实行行为（将财物转移占有），是实行犯。 甲的行为不是盗窃罪的实行行为，但其行为起到了关键作用，因此构成共同正犯。
题2，甲将丙堵在胡同中，乙上前杀了丙。乙是故意杀人罪的共同实行犯，甲是共同正犯。
- 心理作用型共同正犯
（1）共谋共同正犯
例1，甲乙共谋盗窃丙家，计划一起实行。甲在去的路上出了车祸，未能去。乙顺利盗窃既遂。乙是实行犯，甲是共谋共同正犯，对乙的既遂结果要负责，也构成既遂，而不是犯罪预备。
例2，甲乙共谋盗窃丙家，由甲设计盗窃方案，由乙执行。乙盗窃既遂。甲构成共谋共同正犯，构成既遂。
（2）老大指派型共同正犯
黑社会老大指派小弟去盗窃丙家，小弟执行成功。老大的作用大于一般的教唆犯，但没有达到间接正犯的程度，定共同正犯，由此量刑可按照主犯处罚。
[提示]由于正犯主要是指实行犯，因此，除了特别说明，后文所称的共同正犯主要指实行犯。