第五节 教唆犯
甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙家小区，由于样子鬼鬼祟祟，被门卫老大爷质问，乙为了摆脱纠缠，一气之下杀死老大爷，并逃离。对甲、乙该如何处理？(杀老大爷案)
教唆犯，是指故意引起他人制造违法事实(法益侵害事实)。 例如，甲唆使乙杀人，乙答应，实施了杀人。乙是直接实行犯，甲是教唆犯。教唆犯的关键词是“引起”。
| 阶层与角色 | 教唆犯的成立条件 | 教唆犯的成立条件 |
|---|---|---|
| 客观(违法)阶层 | 引起正犯制造违法事实 | 引起正犯制造违法行为，是教唆犯的成立条件 |
| 客观(违法)阶层 | 引起正犯制造违法事实 | 引起正犯制造违法结果，是教唆犯的既遂条件 |
| 主观(责任)阶层 | 故意引起 | 故意引起 |
一、客观(违法)阶层
在客观(违法)阶层，要求教唆行为引起正犯制造违法事实(法益侵害事实)，这包括两个层次: 第一,教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件。 第二,教唆行为引起正犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。 重点是判断引起与被引起的关系(因果性)。
(一)教唆犯的成立条件:教唆行为引起正犯的违法行为
- 他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存在引起与被引起的关系。
例如(2013年第55题),甲教唆乙杀害小芳,乙表面答应,实际上乙早有此意，乙杀害了小芳。 甲不成立教唆犯，因为乙的杀害行为不是甲的教唆行为引起的。
- 他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。
例如，乙本想诈骗,甲教唆乙:“诈骗多累啊，直接抢劫最快!”乙便实施抢劫。甲构成抢劫罪的教唆犯。
- 他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的教唆犯。
例如，乙本想抢劫，甲教唆乙持枪抢劫，乙便持枪抢劫。甲构成持枪抢劫的教唆犯，也即对乙适用持枪抢劫的法定刑，对甲也适用持枪抢劫的法定刑。 这是因为，非法持枪已经是一个不同的犯罪情节。
- 他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的(心理性)帮助犯。
例如，乙本想盗窃数额较大的财物，甲教唆乙盗窃数额巨大的财物。 甲构成盗窃数额巨大财物的帮助犯。 这是因为，甲没有教唆乙实施新的犯罪行为或情节，只是提高了犯罪数额，只是一种心理性的促进作用。
- 他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆犯。
例如，乙本想抢劫，甲教唆乙:“别去抢劫，还是去强制猥亵吧!”乙便强制猥亵。甲构成强制猥亵罪的教唆犯。
(二)教唆犯的既遂条件:教唆行为引起正犯的违法结果
例如,本节开头“杀老大爷案”中：
(1)先分析乙:乙对预定目标丙构成故意杀人罪(犯罪预备)，对实害对象(老大爷)构成故意杀人罪(既遂)， 整体是一个行为(杀老大爷也是为了杀丙计划顺利进行),想象竞合,择一重罪论处,定故意杀人罪(既遂)。
(2)后分析甲:对预定目标丙，由于乙构成故意杀人罪(犯罪预备)，所以甲也构成故意杀人罪(犯罪预备)。 对实害对象(老大爷)，由于杀死老大爷是乙自己节外生枝，与甲没有关系，甲不用负责。
结论:甲的教唆行为引起了乙的违法行为(杀丙的行为)，因此甲成立教唆犯; 但是，甲的教唆行为并没有引起乙的违法结果(杀死老大爷)， 因此甲不会构成故意杀人罪既遂。
[提示]传统理论往往认为:“正犯既遂，则教唆犯一定既遂;一人既遂，则全部既遂。” 这种说法泛泛而论也是正确的，但是具体分析，则并不准确。 教唆犯要构成既遂，是有条件的，也即教唆行为引起正犯的违法结果。
二、主观(责任)阶层
在主观(责任)阶层，要求教唆犯必须具有教唆故意。 教唆故意，是指故意引起他人制造违法事实。 如此,对教唆犯才值得谴责。实际上,“教唆、唆使”这些动词本身就意味着故意为之。
(一)过失引起，不 构成教唆犯
过失引起他人制造违法事实，不值得刑法谴责，不构成教唆犯。
例如，甲和乙聊天时，说道:“丙强奸了我的女神小芳，我一定要杀死丙!” 由于小芳也是乙的女神，乙便暗下决心要杀死丙，并且在甲动手前杀死了丙。
在客观上，甲引起了乙制造违法事实。 但是主观上,甲不是故意引起乙制造违法事实,因此不值得刑法谴责,不构成教唆犯。
[提示]由于教唆行为必须是故意行为，所以，教唆犯作为一种犯罪角色，只能是故意犯，而非过失犯。
例如(女友回家案)，女友看到男友已经喝醉，仍执意要求男友驾车送其回家。 男友因醉驾不慎撞死人。男友构成交通肇事罪。女友也构成交通肇事罪。 但不能说女友构成交通肇事罪，是教唆犯。因为交通肇事罪是过失犯罪。(2019年试题)
(二)故意教唆实施不能犯，不构成教唆犯
故意教唆他人实施不能犯(没有法益侵害危险的行为)，不构成教唆犯。
甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处的丙，乙便开枪。
甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙。乙开枪，但子弹卡壳。
例1中，因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，根据共犯从属性，甲不构成教唆犯，也无罪。 乙是不能犯，甲也是不能犯。 不能犯是指主观上有犯罪故意，但客观上没有法益侵害的危险。 理论上将故意教唆他人实施不能犯这种情形也称为未遂的教唆。
例2中，乙的行为有法益侵害的危险，作为实行犯，构成故意杀人罪未遂。 甲作为教唆犯,也构成故意杀人罪未遂。 对甲这种犯罪情形的称呼,理论上的称谓有“教唆犯未遂”“未遂的教唆犯”。
三、处罚
- 第29条第1款第1句:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”
(1)教唆犯起主要作用，定主犯;起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯。
例如,甲掌握了乙(妇女)的裸照,威胁乙去教唆丙(法官)徇私枉法。 乙被迫答应。乙既属于胁从犯，又属于教唆犯 ①。
(2)教唆犯可以不止一人。
例如，甲、乙共同教唆丙盗窃，丙便盗窃。甲、乙均构成教唆犯，如果甲起到主要作用，则构成主犯。
(3)教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”。
例如，刑法第373条规定的煽动军人逃离部队罪，对象不能特定;如果特定，就是第435条规定的逃离部队罪的教唆犯。
(4)间接教唆的，构成教唆犯。
例如，甲教唆乙，让乙教唆丙去盗窃，乙便教唆了丙，丙实施了盗窃。甲属于间接教唆，构成盗窃罪的教唆犯。
- 第29条第1款第2句:“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”
该规定包括三种情形:
(1)甲教唆乙(17周岁)盗窃，乙照办。甲构成教唆犯。
(2)甲教唆乙(15周岁，但证明有规范意识、独立作案能力)盗窃，乙照办。甲构成教唆犯。甲对乙没有支配力，不构成间接正犯。
(3)甲教唆乙(8周岁，推定没有规范意识和独立作案能力)盗窃，乙照办。甲构成教唆犯。并且,甲对乙具有支配力,构成间接正犯。(2013年第9题)
- 第29条第2款:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
对该款的理解，旧理论认为:即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻或减轻处罚。 这是共犯独立性的立场，是错误的。 根据共犯从属性，该款是指被教唆的人(实行犯)已经着手实行了犯罪,但是没有达到既遂的程度, 只是未遂或中止了,所以可以从宽处罚。张明楷教授采取共犯从属性的观点。这也是法考的立场。
乙教唆甲抢劫甲的情妇丙的钱，甲说:“别瞎整!”乙未再吭声。 过几天，甲去丙家做客，临时起意抢劫丙的钱。 第一，甲拒绝接受教唆。乙不构成教唆犯，不能给乙定教唆犯未遂。 第二，甲几天后的抢劫罪是单独犯罪，与乙无关。 不能因为甲构成抢劫罪既遂，就给乙定抢劫罪教唆犯既遂。
甲与乙女有婚外情，甲欲与妻子丙离婚。乙唆使甲用毒牛奶杀害丙。甲接受了教唆。 几天后，甲将一瓶毒牛奶递给丙。丙不知道牛奶有毒，又将牛奶递给身边的孩子丁喝。 甲见状，就说了一句“他喝过了，不用喝了。”便走开了，没有实施其他阻止行为。 丁喝了毒牛奶后死亡。下列说法错误的是?(2021年回忆版金题) ②
A.甲对丙构成故意杀人罪未遂
B.甲对丁构成故意杀人罪既遂
C.乙对丙构成故意杀人罪未遂
D.乙对丁构成故意杀人罪既遂