柏浪涛

AI 总结

第二节 侵犯性权利的犯罪

问题

卖淫女同意与甲男、乙男发生性行为，但要求分别进行，而甲乙不答应，强行同时发生性行为。甲乙是否构成强奸罪?(强行玩3P案)

一、强奸罪

第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;

(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。

(一)保护法益

本罪的保护法益是妇女的性自主权。

性自主权包括:1.是否发生性交的决定权;2.关于性交具体条件的决定权，例如，性交对象、时间、地点等条件的决定权。

例1

妇女同意与甲男性交，但要求使用安全套，而甲男不答应，强行发生性交，构成强奸。

例2

妇女同意与甲男性交，但要求去宾馆开房，而甲男不答应，坚持在酒吧厕所强行发生性交，构成强奸。

例3

本节开头“强行玩3P案”中，甲乙构成强奸罪。

(二)构成要件

本罪的行为结构:强制手段 → 使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗 → 奸淫妇女

1. 行为主体。单独直接实行犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯。 由于妇女可以构成强奸罪的间接正犯，因此强奸罪不是真正身份犯。

例

甲(女)教唆乙(男)强奸丙(女)，乙便实施了强奸。甲是强奸罪的教唆犯。

例

甲(女)唆使乙(男，精神病患者)强奸丙(女)，乙便实施了强奸。甲是强奸罪的间接正犯。

例

甲(女)、乙(女)和丙(男)共谋强奸丁(女)，甲乙使用暴力打晕丁，丙上前奸淫丁。甲乙丙是强奸罪的共同正犯(共同实行犯)。暴力行为属于强奸罪的实行行为。

2. 实行行为。两个行为:一是暴力、胁迫或其他手段;二是奸淫行为(性交行为)。

(1)暴力手段，是指对妇女行使有形力→使妇女无法反抗。

(2)胁迫手段。行为模型:甲对乙以恶害相通告:“你若不答应我的要求，我就对你施加恶害。”→由此使乙对甲产生恐惧心理→乙基于恐惧心理而答应了甲的不法要求。

一是“以恶害相通告”。

例

例如，副导演甲告诉女演员乙:“跟我上床，给你女一号。”乙答应。事后甲未兑现。 甲不构成强奸，因为甲是以好处相利诱，而非以恶害相通告。这是强奸与权色交易的区别。

二是“你不答应，我会对你施加恶害”。

例

例如，乙女(18岁)刚来深圳，借住在甲男家里，甲要求与乙上床，否则请其搬出去。 乙便准备搬出去，甲欺骗乙:“这么晚你如果出门，不出10分钟，一定会被歹徒强奸!”乙很害怕，便不敢出去，答应了甲的要求。 甲声称的是“外面的歹徒会对你施加恶害”，不属于胁迫乙，不构成强奸罪。

三是“你不答应，我会对你施加恶害”。

例

例如，甲男与同事乙女关系要好，甲男对乙女称:“我深深爱上你了，你若不答应跟我上床，我就自杀!”乙担心甲，只好与甲上床。 甲的行为属于“你不答应，我就对自己施加恶害”，不属于胁迫乙，不构成强奸罪。

四是妇女产生“恐惧心理”，基于恐惧心理，被迫与行为人发生性行为。

例

例如，甲晚上拦路强奸，将一位女孩打倒在地，女孩忽然发现甲面容俊秀，心里嗔怪:既然能靠颜值,为何要动粗? 便装作不敢反抗,与甲发生了性行为。甲构成强奸罪,但属于未遂。注意:被害人有承诺，并不要求行为人知晓。

五是胁迫的程度与效果，既包括抢劫罪中的胁迫效果。

例

例如，以暴力相胁迫，使妇女无法反抗，也包括敲诈勒索罪中的胁迫效果，例如，以揭发隐私相胁迫，使妇女恐惧而不敢反抗。

结论:强奸罪中的“胁迫”=抢劫罪中的“胁迫”+敲诈勒索罪中的“胁迫”。

(3)其他手段，是指除暴力、胁迫外的其他使妇女不知反抗、不能反抗的强制手段。

第一，昏醉强奸。例如，用酒灌醉或者药物麻醉后进行强奸。

注意:妇女自行昏醉，甲路过趁机发生性行为，构成强奸罪，这是因为妇女昏醉便失去了承诺能力，此时发生性行为视为违背妇女意愿。 此时强奸罪的实行行为便只有奸淫行为，不需要强制手段。 需要强制手段的前提是妇女意识清醒，此时需要通过强制手段压制妇女反抗。

第二，欺骗型强奸。例如，冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸。

注意:事实错误会导致妇女的承诺无效，但动机错误不影响妇女的承诺。 例如，欺骗女演员“陪睡，就给女一号”，不构成强奸罪。对此可参见总论“被害人承诺”一节。

3. 行为对象是妇女。针对已满14周岁的妇女，是普通强奸;针对不满14周岁的幼女，是奸淫幼女。

(1) 婚内强奸问题

从第236条的规定看，并没有将婚内强奸排除在强奸罪之外。 丈夫强奸妻子符合强奸罪的构成要件。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题，主要是考虑证据证明、刑事政策等问题。(2015年第51题)

(2) 奸淫幼女

幼女年龄	主观认识问题	处罚程度	被害人承诺
12至14周岁	要求明知是幼女	从重处罚	即使幼女同意，行为人也构成强奸罪
不满12周岁	不要求明知是幼女	从重处罚	即使幼女同意，行为人也构成强奸罪
不满10周岁	不要求明知是幼女	加重处罚（适用升格法定刑）	即使幼女同意，行为人也构成强奸罪

(三)法定刑升格条件

1. “在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”

(1)“公共场所”，是指多数人或不特定人可以进出的场所。

(2)“当众强奸”是指明知能够为多数人或不特定人知晓，仍实施强奸。这里的“众”不要求必须有3人在场，主要指有不特定人在场。这里的“众”不包括共犯人。

2. “二人以上轮奸”

(1)轮奸，是指对连续两次强奸的违法事实负责。

例

甲乙共谋强奸丙女，甲先强奸，乙后强奸。甲乙构成轮奸。

例

甲强奸了丙女，又指使路过的乙强奸了丙女。乙不构成轮奸，甲构成轮奸。又如，甲打晕丙女，由乙强奸。乙离开后，甲又强奸了丙女。乙不知道甲强奸了丙女。乙不构成轮奸，甲构成轮奸。

(2)轮奸未遂。轮奸是情节加重犯，自身也有既遂、未遂问题。

例如，甲乙共谋轮奸丙女，共同将丙打晕，甲先奸淫得逞，乙因自身原因未能得逞或心生怜悯而放弃。 就基本犯而言，甲构成强奸罪既遂，基于“部分实行、全部负责”原则，乙也构成强奸罪既遂。就情节加重犯而言，甲乙成立轮奸，但构成未遂。

3. “奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害”

奸淫不满14周岁的幼女，从重处罚。奸淫不满10周岁的幼女，加重处罚(适用升格法定刑)。

4. “强奸致人重伤或死亡”(结果加重犯)

(1)“因”是实行行为。必须是强奸罪的实行行为导致重伤或死亡结果。 所谓实行行为，是指带着奸淫目的实施的暴力和奸淫行为。 不能评价为强奸罪的实行行为的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于强奸致人重伤或死亡。 对其他行为导致重伤、死亡需独立评价。

例

甲强奸妇女后，为了灭口杀死妇女，定强奸罪和故意杀人罪，并罚。

(2)因果关系。强奸行为与加重结果之间应有直接因果关系。

例

甲强奸妇女后离开现场，妇女昏迷，苏醒后爬两步，不慎掉入湖中淹死。甲构成强奸致人死亡。

(3)主观心理。由于强奸行为包括暴力行为，使用暴力致人重伤、死亡，完全可能是故意所为。 因此，强奸致人重伤、死亡，包括故意致人重伤、死亡。

例

甲欲强奸乙女，不顾死活地将乙打成重伤昏迷，然后奸淫，后乙因伤势过重死亡。

(4)“强奸致人重伤、死亡”中的“人”只包括被害妇女，不包括前来阻挡的第三人。

例

甲强奸妇女，乙前来阻挡，甲为了排除障碍，将乙打成重伤，进而顺利强奸了妇女。甲构成强奸罪和故意伤害罪，并罚。

(四)罪数问题

注意:刑法只在拐卖妇女、儿童罪中规定了结合犯:拐卖罪+强奸罪=拐卖罪(加重处罚)，在其他罪中又犯强奸罪，一律按原则办事，数罪并罚。

二、负有照护职责人员性侵罪

第236条之一 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

1. 行为主体:负有照护职责的人。

2. 行为对象:已满 14周岁不满 16周岁的少女。

3. 行为方式:发生性交行为，不包括猥亵行为。

4. 被害人承诺无效。

[注意] 不能认为，只要是老师、医生，就一定是本罪的行为主体。只有负有较稳定的照护职责（照管、看护职责）的人才能成为本罪的行为主体。

例1

15周岁的少女乙在课外补习班上课期间，自愿与补习老师甲男发生性关系。甲不构成本罪。

例2

狱警甲负责监管15周岁的乙女，乙女同意与甲发生性行为。甲构成本罪。

活学活用

题1，乙需要出差三天，因对15周岁的女儿独自在家不放心，请邻居甲男有空照顾一下女儿。期间，该少女与甲自愿发生性关系。甲不构成本罪。

题2，乙女已满13周岁不满14周岁。甲非法行医，开办诊所。乙多次到甲的诊所就诊，并未住院治疗。 乙谎称自己年龄为15周岁，甲信以为真。经乙同意，甲与乙发生性关系。 第一，甲没有较稳定的照护职责，不构成本罪。 第二，甲不构成奸淫幼女型强奸罪，因为甲不知道乙是幼女。 第三，甲构成非法行医罪 ^①。

三、强制猥亵、侮辱罪

第237条第1、2款 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

本罪侵犯的法益是他人的性自主权。这里的性自主权主要表现为性羞耻心。

1. 行为主体是已满16周岁的自然人

2. 行为对象是已满14周岁的人，包括男性和女性。

(1)如果猥亵不满14周岁的儿童，构成猥亵儿童罪。

(2)如果强奸女性，包括不满14周岁的幼女和已满14周岁的妇女，均构成强奸罪。 如果强奸不满14周岁的男童,构成猥亵儿童罪; 如果强奸已满14周岁的男性,由于我国强奸罪的对象尚不包括男性，只能以强制猥亵罪论处。

3. 猥亵、侮辱

(1)猥亵，是指侵犯性羞耻心的行为，主要情形:

一是直接对他人实施猥亵行为;

二是强迫他人对行为人自己或者第三人实施猥亵;

三是强迫他人自行猥亵;

四是强迫他人观看其他人猥亵。

[注意] 不包括偷看他人洗澡、做爱，不包括在公共场所露阴、手淫但不强迫他人观看。

(2)侮辱。这里的“侮辱”的含义与猥亵相同，也是侵犯性羞耻心的行为。

[注意] 这里的“侮辱”与侮辱罪中的“侮辱”有所区别,后者侵犯的仅仅是他人的名誉。

4. 强制方法。必须以暴力、胁迫或者其他强制方法猥亵、侮辱。 强制方法的特点是使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗。例如，甲强迫乙与自己裸聊、裸露直播，构成本罪。

[注意] 强迫发裸照问题。例如，甲强迫乙给自己发裸照裸露视频，乙拍裸照、视频时是关起门来的。

结论：（1）乙若是成年人，则甲不构成本罪，因为强制狠的对象应是裸露的身体，而不包括物品。（2）乙若是年满14未满18周岁，则甲构成本罪。这是司法解释对未成年人的特别保护。

5. 强制猥亵、悔辱罪与强奸罪不是A与-A的对立排斥关系，而是A与A+B的包容评价关系。

例如，甲男强扒妇女衣服时被抓。无法证明甲的主观故意是强奸还是猥亵。此时可认定甲构成强制狠裘罪。

四、猥亵儿童罪

第237条第3款 猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑:

(一)猥亵儿童多人或者多次的;

(二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;

(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;

(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

1. 行为主体:已满16周岁的人,包括男性和女性。主要情形包括:男性对男童、女童猥亵,女性对男童、女童猥亵。

2. 行为对象。(1)猥亵女童，不包括性交行为，否则构成强奸罪。(2)猥亵男童，包括性交。

3. 被害人承诺无效。即使儿童自愿，行为人也构成本罪。

4. 行为方式。让儿童给自己发裸照、裸露视频，构成本罪。理由是，本罪的保护法益不是性羞耻心,而是儿童的身心健康。该行为方式侵害了儿童的身心健康。

[总结]强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪:

对象 行为	已满14周岁的妇女	未满14周岁的幼女	已满14周岁的男性	未满14周岁的男童
强奸	强奸罪	强奸罪 (包括幼女自愿)	强制猥亵罪	猥亵儿童罪 (包括男童自愿)
强制猥亵	强制猥亵罪	猥亵儿童罪 (包括幼女自愿)	强制猥亵罪	猥亵儿童罪 (包括男童自愿)