第九节 关于淫秽物品的犯罪
甲女在网络直播间进行淫秽表演，吸引观众打赏。甲是否构成传播淫秽物品牟利罪？（淫秽直播案）
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（第363条）
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“淫秽物品”。根据司法解释规定，存储在电脑硬盘、网络云盘、网络服务器中的淫秽视频文件（电子信息）属于淫秽物品。网上裸聊、网上淫秽直播属于即时存储在网络服务器中的电子信息，属于淫秽物品。 例如，本节开头的“淫秽直播案”中，甲构成传播淫秽物品牟利罪。
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贩卖：是指有偿转让淫秽物品。注意：以出售为目的的购买行为是贩卖的预备行为，以传播为目的的购买行为是传播的预备行为。以供自己使用的购买行为不构成犯罪。（2012年第55题）
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传播：是指让不特定人或多数人感知。传播的途径有两种：一是主动传播出去，二是陈列，等候不特定人主动来看。也即，陈列也是传播的一种方式。
某夜总会在临街橱窗陈列淫秽书画，招揽顾客，属于陈列淫秽物品，属于传播淫秽物品。
某夜总会让几名裸体卖淫女站在临街橱窗，招揽顾客，虽是陈列，但不是陈列淫秽“物品”，不属于传播淫秽物品。
提示：传播与贩卖不是对立排斥关系，有些行为既是传播，也是贩卖。例如，在网上提供有偿下载淫秽视频文件的服务，既是传播，也是贩卖。
二、传播淫秽物品罪（第364条）
【总结】三个罪名中的“目的”：
| 罪名 | 要求的目的 |
|---|---|
| 传播淫秽物品罪 | 传播目的 |
| 传播淫秽物品牟利罪 | 传播目的，并且有牟利目的 |
| 走私淫秽物品罪（第152条） | 传播目的，或者有牟利目的（2015年第61题） |
【大总结】刑法中的“贩卖”“销售”“出售”“倒卖”“买卖”。
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共 同点：客观上要求有偿转让。
第一，如果是无偿转让，则不是卖，而是送。
第二，有偿的方式，不限于金钱货币，可以是其他物质利益，可以物物交换。
例1甲给乙1克毒品，乙给甲10袋大米，也即物物交换也是买卖。
例2（2014年第57题）甲用毒害性物质，乙用放射性物质，二者交换。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质罪。
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出卖行为：“贩卖”“销售”“倒卖”。
第一，这里的出卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。注意，倒卖文物罪中的“倒卖”以前要求先买进后卖出，新的司法解释规定，没有买进行为，只有卖出行为也构成倒卖文物罪。
第二，这些罪名不处罚为了自用的购买行为。对于为了出售而购买的行为，一般是作为出售的预备行为来处理。例如，为了贩卖而购买毒品，作为贩卖毒品罪的预备行为。
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“买卖”。
既处罚“卖”，也处罚“买”。卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。买，包括为卖出而买进，也包括为自己使用而买进。
例如，非法买卖枪支、弹药，非法买卖危险物质罪，买卖国家机关公文、证件、印章罪，买卖身份证件罪，这些罪中的“买卖”都应如此理解。
例1（2014年第57题）吸毒者甲用毒害性物质，贩毒者乙用毒品，二者交换。甲出卖毒害性物质，构成非法买卖危险物质罪。乙购买毒害性物质，构成非法买卖危险物质罪。甲购买毒品自用，不构成贩卖毒品罪。乙出卖毒品，构成贩卖毒品罪。乙貌似实施了一个行为，实际实施了两个行为，购买行为和出卖行为，因此应数罪并罚。
例2吸毒者甲用国家机关公文，贩毒者乙用毒品，二者交换。甲构成买卖国家机关公文罪。乙构成贩卖毒品罪和买卖国家机关公文罪，并罚。
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既遂条件。
第一，出售是既遂条件。例如，生产、销售伪劣产品罪。只有销售金额达到5万元，犯罪才既遂。如果仅有生产行为，没有销售出去，库存额有15万元，构成犯罪未遂。
第二，出售不是既遂的条件。
例1（2018年试题）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，带着牟利目的完成其中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将制作、复制的淫秽物品贩卖出去。
例2走私、贩卖、运输、制造毒品罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，完成其中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将制造的毒品贩卖出去。
例3出售、购买、运输假币罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，完成其中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将购买的假币出售出去。