第二节 犯罪未遂
某日，狗剩驾驶推土机去往工地，看到前方一位女士(小美)向前走，身材曼妙，顿起奸淫之心。 狗剩将推土机的斗轻轻放下来，从身后将小美铲进斗里，驾驶推土机一路狂奔，行至僻静处，放下斗，准备奸淫。 小美爬出来，狗剩一看，长相实在太磕碜，便连忙道歉。小美骂骂咧咧离去。对狗剩如何处理?(推土机强奸案)
第23条 已经着手实行犯罪， 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂的成立条件有两个： 第一，已经着手实行犯罪； 第二，因为意志以外原因未得逞。“未得逞”，表明不是犯罪既遂。 “因为意志以外原因”，表明不是犯罪中止。
一、犯罪未遂与犯罪预备
(一)区分标准
二者的区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。 预备阶段与实行阶段的分界点是着手。 因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 预备阶段的犯罪中止与实行阶段的犯罪中止，区分标准也是是否着手。
着手的判断标准：行为 对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。若是，则属于着手。 例如，甲欲毒杀乙，向乙邮寄毒药，寄出时不是着手， 收到时是着手 ①。(2019年试题)
(二)易考情形
- 抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。
甲乙合谋抢劫出租车，准备好凶器，上了出租车，谎称去郊外，打算在郊外动手。 出租车行驶到某检查站，甲乙发现检查人员怀疑自己，便逃离。 甲乙是犯罪预备。例2 (2024年试题)，甲欲抢劫哨兵手中的枪， 夜晚埋伏于哨兵身后草丛，没有机会下手，遂放弃，于返回途中被抓捕。 甲构成抢劫枪支罪的犯罪预备。
- 强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时。
例1，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。
例2，在本节开头“推土机强奸案”中，狗剩用推土机铲的行为，属于已经着手。
例3，甲欲强奸乙女，埋伏在乙女下班回家路上，由于乙提前路过，甲没等到。甲构成犯罪预备。(2006年第54题)
- 盗窃罪。
入户盗窃，翻院墙，不算着手；翻进去后，若屋里没人，撬门算着手； 若屋里有人，进门后才算着手。如果题干没有特别交代，就以屋里没人为准。
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诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。
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保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出索赔才是着手。 制造完事故后，向保险公司打电话询问索赔事宜，不是着手。
-
诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
(三)特殊问题
- 隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。
例如，邮寄毒药杀人。隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到打开时为着手。
例1，甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。如果收到但不打开，那么打开时算着手。(2019年试题)
例2，甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。
- 间接正犯的着手：以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手。
例如，甲指使小孩入室盗窃乙家，甲指使时不算着手，小孩着手实施时才算着手；小孩在去乙家路上被人拐卖了，则甲构成盗窃罪间接正犯的犯罪预备。
二、未遂犯与不能犯
不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。 例如(稻草人案)，甲在荒无人烟的沙漠里误将稻草人当作仇人乙而开枪。甲不构成犯罪。 理由是，犯罪行为必须是个危害行为，危害行为必须是对法益制造危险的行为。 甲的开枪行为对任何人的生命法益都没有制造危险，不是危害行为，因此不构成犯罪。
不能犯的法律效果是作无罪处理，因此不能犯也常被称为不可罚的不能犯 ②。
(一)分类
- 对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。例如，在沙漠里将稻草人当作仇人射击。
[注意]对象错误与对象不能犯。二者的相同点是行为人主观上都存在对象认识错误。 区别在于：对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪； 对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。
例1，甲看到前方有个人，误以为是仇人李四，实际是王五，向其开枪，没有击中。这种行为对王五有危险，甲构成故意杀人罪未遂。这属于对象错误，一般在“事实认识错误”中讲解。
例2，甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人而开枪。这种行为对他人生命没有任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。
- 手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如，用一把无法射击的坏枪射杀人。
[注意1]打击错误与手段不能犯。二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。区别在于：打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；手段不能犯中，手段不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。
例1，甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为具有危险性，构成犯罪。这属于打击错误，一般在“事实认识错误”中讲解。
例2，甲举枪射杀乙，发现枪原来是一把早已生锈的坏枪，根本无法射击。甲的行为不具有危险性，不构成犯罪。这属于手段不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。
[注意2]迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。 这是指由于迷信无知，误以为手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。 例如，捏小人插针诅咒对方死亡。又如，误以为寺庙的香灰能毒死人而用来投毒杀人。
(二)不能犯与未遂犯的区分
| 阶层与种类 | 不能犯 | 未遂犯 |
|---|---|---|
| 客观阶层 | 危害行为✗，因为对法益没有危险 | 危害行为✓，因为对法益有危险 |
| 主观阶层 | 犯罪故意✓ | 犯罪故意✓ |
| 结论 | 无罪 | 有罪，未遂 |
二者的区分标准：行为对法益有无危险。 如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。行为对法益有无危险的判断标准：
- 主观说与客观说
(1) 主观说(少数说)：行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认为有危险，那么行为就有危险。
(2) 客观说(多数说)：行为有无危险，是一种客观判断，以客观现实情况为准。
甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输，途中被抓。 主观说认为，从乙主观认识看，运输行为有侵害法益的危险性，乙构成运输毒品罪未遂。 客观说认为，从客观现实情况看，甲欺骗了乙，乙根本不可能运到毒品，运输行为没有侵害法益的危险性。 乙不构成运输毒品罪，属于对象不能犯。
- 客观危险说与具体危险说
客观说包括客观危险说和具体危险说。
(1) 客观危险说(少数说)：行为有无危险，应从事后角度和科学专家角度判断。 这是“事后诸葛亮”的标准。
(2) 具体危险说(多数说)：行为有无危险，应从行为时一般人的角度判断。
甲欲杀乙，向乙投放1毫克毒药，乙服用后未死。 事后，专家鉴定查明，该毒药1毫克不会致人死亡，没有致命危险。 客观危险说认为，基于此，甲的行为没有危险，不构成故意杀人罪，属于手段不能犯。 具体危险说认为，从行为时一般人的角度看，1毫克毒药也是毒药，万一甲在行为时投放量大一点，就有致命危险。 因此，甲构成故意杀人罪，属于犯罪未遂。
具体危险说的判断方法：从行为时一般人角度看问题，就是用辩证的眼光看问题，也即用联系的、发展的、全面的眼光看问题。 从事后诸葛亮角度看问题，就是用孤立的、静止的、片面的眼光看问题(形而上学的眼光看问题)。 如果用联系的、发展的、全面的眼光看，行为对法益有危险， 但由于偶然因素没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。 危险性就是指可能性。判断危险性，就是判断可能性。 偶然没发生，不代表没有发生的可能性。
甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫罪未遂。
甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。(2009年第52题)
:::test[巩固练习]题1 甲乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。 :::
甲欲杀乙，向躺在床上的乙开枪。情形一，实际上，开枪前，乙已经死了有二十分钟。甲的行为没有侵害乙的生命的危险性，属于对象不能犯，不构成故意杀人罪。情形二，实际上，开枪前两分钟，乙刚死。从联系、发展的眼光看，人咽气有个过程，有可能早死几分钟或晚死几分钟，而甲对此又不知道，甲有可能早几分钟开枪。因此，甲的行为具有侵害乙的生命的危险性、可能性，所以构成故意杀人罪未遂。(2003年第4题)
甲入室盗窃，发现女主人睡着了，便强奸，发现是男人。由于有妇女存在的可能，因此甲有侵害妇女的危险性，构成强奸未遂。假如题中特别交代“该住处不可能有妇女存在，是个和尚宿舍”，则属于对象不能犯，不构成强奸罪。(2005年第7题)
甲欺骗乙，故意给乙一把空枪，让乙开枪打死丙。乙不知情而开枪。乙的行为对丙没有危险性，不构成故意杀人罪。甲也不构成故意杀人罪的教唆犯。
[总结] 对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时一般人的角度（联系、发展、全面的眼光）→行为有无危险。
概念界定问题。传统理论将不能犯分为“可罚的不能犯”与“不可罚的不能犯”。但是，张明楷教授认为，不能犯就是指不可罚的不能犯。传统理论将未遂犯分为“能犯未遂”与“不能犯未遂”。 张明楷教授认为这种分法没有必要，反倒增加问题的复杂度。参见张明楷：《刑法学》（第六版），第454、464页。实际上，这是概念界定问题。对应的事实特征和结论都是一样的。 在此不存在实质的观点之争，只是概念界定之争。概念界定之争没有实际意义。
| 案件事实特征 | 结论 | 简洁名称（张明楷教授的观点） | 名称（术语） | 复杂名称（传统观点） |
|---|---|---|---|---|
| 行为对法益没有 危险（例如，在荒无人烟的沙漠，甲误以为稻草人是仇人而开枪） | 无罪 | 不能犯 | 绝对不能犯，不可罚的不能犯 | |
| 行为对法益有危险（例如，甲误将砒霜旁边的白糖当作砒霜，投给乙） | 有罪 | 未遂犯 | 相对不能犯，可罚的不能犯，不能犯未遂 |